Правни транспланти у Српском грађанском законику од 1844. године
Правни транспланти у СГЗ. У суштини Српски грађански законик из 1844. представља монументално дело правне науке још из доба Кнежевине Србије. Данас, постоје тенденције да се створи нови Српски грађански законик, имајући у виду да исти постоји у развијеним земљама запада. Француска, Швајцарска, Немачка, Италија итд.
Пролог
Услед окупације од стране Отомана 1459-1817, Србија није прошла правну еволуцију кроз коју су западноевропске државе са мање или више успеха пролазиле од 16-19 века. Отоманска окупација дуга чак 358[1] година, оставила је несагледиве последице по Србију и њено становништво.
Задруга је служила (барем у време под турском окупацијом) не традицији, не породичном заједништву, већ борби за опстанак. Када је ослобођена, Србија почела да се буди задруга је већ постала оптерећење српском друштву. Србија је прве кораке ка ослобођењу начинила тек 1804, с тога је веза са српском средњевековном државношћу, те Деспотовином[2], била је прекинута.
Отоманска окупациона политика удаљила нас је од цивилизоване Европе, која је била толико испред нас да се јавила потреба да је што пре сустигнемо. Одлагати, рецимо још једну или две деценије, није било препоручљиво. Вођена династијом Обреновића (рачунајући и епизоду са Уставобранитељима) Србија је крчила себи пут на међународној сцени.
Србија тога времена представљала је интересну сферу царске Русије и Хабзбуршке монархије. Тадашња Енглеска се држала по страни док је Француска била лишена каквог битног утицаја[3]. Немачка је била разједињена, а утицај Пруске извори не спомињу.
Журило се тамошњим народним првацима и политичарима да Србију приближе Европи. Србија се морала везати за неку од сила. Аустрија се наметала буквално, али и као логичан избор.
Но, где се то трансплантација права врши? Да ли је давалац права здрав? Да ли тело примаоца може да поднесе тај правни трансплант? До одбацивања може доћи због тога што нема где да се пресади инострано право. То се није догодило. Захваљујући сопственој, средњевековној правној традицији и култури није дошло до одбацивања ,,новог страног тиква“ у Србији. Истичемо, прекид правне традиције догодио се поново средином двадесетог века, те на жалост Српски Грађански Законик више није на снази за разлику од рецимо дуговечне историје Француског грађанског закона[4].
Правни транспланти
Читајући књигу Професора Алана Вотсона ,,Правни транспланти“, читалац са лакоћом може упити теорију чувеног аутора. Постојање правних транспланта, данас, тешко је више и спорити.[5]
Правни трансплати су?
Речју професора Алана Вотсона, то су пренесена правила или системи права из једне у другу земљу или из једног народа у други. Професор Алан даље сматра да транспланти постоје још од најраније писане историје. У новијој историји (нововековној) указује се као неминовни доказ постојања транспланта, рецимо једна Холандија, која је по Ерику Агостинију експорт-импорт земља по питању права, а Јан Смитс ту чињеницу протеже и до данас у свом занимљивом раду, који бисмо препоручили.[6]
Приликом једног од својих предавања у Београду, професор Алан је такође указао на утицај Холандског права на право Шкотске, јер су како је он сматрао, сви тамошњи правници (још од 18. века) школовани у Холандији. А. Вотсон је још и мишљења да су ти правници школовани у Холандији са собом носили не само своје знање већ и своје уџбенике и књиге. По њима се с тога учило или бар предавало и у Шкотској. Проф. др Сима Аврамовић је током курса из ,,Опште правне историје“ такође указивао на битан утицај и пресађивање Холандског права широм Европе, али и преко Атлантика.
Три категоије пресађивања
По професору Алану постоје три категорије пресађивања (добровољног) када:
- Народ, пресељавањем на нову територију на којој не постоји цивилизација која је по сродности упоредива са њеном, собом носи своје право.
- Народ пресељавањем на нову територију, на којој постоји цивилизација која је по сродности упоредива са њеном, собом носи своје право.
- Народ добровољно прихвата велики део система другог народа или више народа.
У случају Србије на први поглед била би применљива трећа категорија. Међутим доста удела, у пресађивању страног правног ткива у Српски грађански законик, имала је и Хабзбуршка монархија.
Алан Вотсон сматрао је да право настаје преписивањем из одређеног извора, такође сматрао је да не треба раздвајати настало пресађено право од разлога зашто је то учињено и околности под којима је то учињено.[7]
Што се тиче развоја права, интеграција и транзиција, средином XIX века, рекло би се да је млада кнежевина Србија била на почетку.
Кодификација
Визионар, који је први схватио колико је битно Србију што пре прикључити модерним европским правним токовима био је Вук Стефановић Караџић. Када је Вук дошао у Србију лета 1820, предложио је Књазу Милошу Обреновићу да уради нешто по питању законодавства. Књажеви секретари убедили су Милоша ,,да за то још није време“, а и сам Књаз је једном приликом, наведене године рекао Вуку ,,Боље је владати и управљати без закона, јер онако се човек веже за артију, па не може да чини ни зла ни добра“.[8]
Последице Акерманске конвенције (1826)
Ипак, године 1826, после Акерманске конвенције[9], Књаз је схватио да мора ставити до знања Европи да је Србија способна да се влада као свака друга тада модерна европска држава.
Милош је желео пошто-пото да у Србији уведе законик по угледу на Сode Сivil.
Д. Давидовић (који био еволуциониста), противио се овој Милошевој идеји. Чак Б. Куниберт сматрао је да је Србији било потребно мало и то што простијих и што јаснијих закона за заштиту својине, за уређивање њеног преношења, за одбрану невиности и неспорног права од злих тежњи и захтева. Куниберт је још закључио да само време може довести до стварања некакве кодификације која би могла да стане равноправно уз Сode Сivil.
Давидовић је направио план по којем је француску кодификацију требало превести од речи до речи, а потом би законодавац узео ,,оно што је за Србе“, а оно што није, било би одстрањено.
Превођење Code Civil
Вук Караџић је добио задатак да преведе Наполеонов ,,Криминални законик“, па потом и ,,Закон о кривичном судском поступку“. Грађанска материја била је дата на превођење земунском учитељу Георгију Захаријадесу. Тзв. ,,Законодателна комисија“ заседала је у Крагујевцу од 1. новембра до октобра 1830. године. Након јако лошег превођења Вук је за свог ,,колегу“ изјавио: ,,Захаријадес преводи тако да се ништа не разумије, а на многим мјестима цркао би човек од смија читајући његов превод (…)“ Нажалост и Вук је имао бројне лапсусе док је радио при законодателној комисији, а који су познати и данас.
Сама законодателна комисија имала је за противнике доста људи од утицаја (међу којима су били и Димитрије Давидовић и Јоаким Вујић) Јоаким Вујић је чак и зашао у одређене екстреме (вређајући своје противнике па и свој народ[10]),
Што послови око утврђивања граница и трубута Србије, што створене сумње код Милоша у квалитет израђених закона, што његова неспремност да се веже ,,за артију“, учинили су да се припремљени закони до даљњег ставе по страни.
Долази до промене узора?
Пет година се Књаз држао француског изворника. Дана 10. априла 1834, Милош је позвао законотворце да се ослоне и на ,,Allgemeines Gesetzbuch für die deutschen Erbländer“ (ABG).[11] Милош је чак изјавио да треба што више користити чланове из аустријске кодификације, јер су многи од њих разговетнији, краћи и у сваком случају бољи за Србију.
На овако драстичну промену књажевог мишљења утицала је моћна Аустријска администрација. После је на томе делао аустријски конзулат у Београду којим је дириговала аустријска влада на челу са Метернихом.
Најмоћнији човек царства Барон Рикман дошао је у ,,приватну“ посету Књазу Милошу. Том приликом му је рекао да Аустрија неће дозволити да се револуционарни дух пробуди у Србији, а поготово не примањем францускога законодавства, а ако Милош одбије Аустрија ће бити принуђена да интервенише.
Коме је сметао амбасадор Хоџинс?
Рикман је такође изразио забринутост због присуства амбасадора ,,Њеног Краљевског Величанства“, наиме енглески амбасадор Хоџинс није ,,избијао“ из Милошевог конака, а то је Аустрију прилично иритирало, поготово што је то било поигравање енглеског естаблишмента који у ствари није ни имао неки конкретан интерес на овим просторима. Након што је ,,посаветовао“ Милоша и у вези уставотворног питања Барон Рикман се вратио у Беч.
Метерних је 1837. године Милошу ,,предложио“ двојцу школованих правника из Аустрије Јована Хаџића (новосадског сенатора) и Василија Лазаревића (земунског градоначелника).
Почиње рад на СГЗ по угледу на АГЗ
Априла исте године Хаџић и Лазаревић већ су прионули на посао, и утврдили да француски Законик за Србе и Србију није, јер закони из француског Законика преведени, јесу закони сасвим страни, за стран народ, народ и просвешченијем и политическим стањем и наравима и обичајма и склоностима различан од Србскога, закони у другим обстојателствима и отношенијима написани, следователно за Србље неприлични. Хаџић и Лазаревић сматрали су да у ствари ни један страни закон није за Србе и да је потребно начинити чисто српске законе, који би требало да буду што краћи и јаснији (а то је одговарало и Књазу Милошу).
Директиве из Беча
Лазаревић и Хаџић радили су по директиви аустријског конзула, а овај је пак одговарао Метерниху. Хаџић и Лазаревић су чак морали да подносе своју преписку (а поготово ону са Књазом) конзулу на преглед, док би овај то уз своје коментаре прослеђивао директно Метерниху.
Милош је и сам у пар наврата обавестио Метерниха о законодавној делатности у Срба. Септембра 1837. године Милош пише Метерниху: ,,Послушао сам Ваш савет и одбацио сам француске законе и ништа неће бити донесено што не би било по вољи Турској, Русији и Аустрији“. Милош је био мудар владар који је ударио темеље модерној српској државности, па и правном систему.[12]
Аустријска влада се постарала да ,,човек на лицу места“, буде пештански доктор права, јер је право које најбоље познаје – аустријско право.
Хаџићева аутономија
Овде морамо нагласити да Хаџић није био слепо средство у рукама Аустрије. Он је имао и своју свест и своју вољу, показао је толику способност и далековидост, на неким местима обзирност, а на неким местима зачуђујући отклон према српској култури, традицији и обичајима.[13] С обзиром на време које је имао да створи једну такву кодификацију, Хаџић је начинио нешто достојно дивљења.
Маја 1838. године Хаџић и Лазаревић поделили су послове. Први је преузео рад на Грађанском законику, а други на Кривичном законику и грађанском поступку.
Хаџићева улога и делање били су формално озваничени за владе Уставобранитеља 29. јула 1840. године и то уговором: ,,Између Правителства Србског и Господина Јована Хаџића, Сенатора Новосадскога поради сачињавања Законика Грађанског за Сербију“.
Услов Правителства
Хаџић је добио рок од Правителства Србског, да за две године и три месеца ,,сврши бар трећину посла“. У септембру 1840. Хаџић је писао Метерниху, да ће Српски Грађански Законик[14] сачинити по угледу на Аустријски грађански законик од 1811. године, а да ће, наравно, одредбе Аустријског грађанског законика бити прилагођене социјалним и културним приликама у Србији.
Хаџић је свој пројекат завршио о року. Законик је предат новом Кнезу (Александру Карађорђевићу) 1842 године. Кнез Александар га је спровео сенату 30. новембра. Након нешто више од годину дана пројекат законика одлежао је неко време, прошао саветску комисију, и са појединим изменама усвојен на Благовести 25. марта 1844. године“. [15]
Грађански законик Кнежевине Србије настао као скраћени превод Аустријског грађанског законика?
Поједини члановима, јесу, спајани, други рашчлањивани, трећи преправљани, многи преписани, а не довршени итд. Аустријски грађански законик је имао 1502, а Српски грађански законик 920 чланова.
Далеко од тога да је наша кодификација била просто скраћено и преписано, преведено издање Аустријског изворника.
У нашем грађанском законику су пресађене (изворно или нешто мало преправљене) одредбе из Сode Сivil-а али и из римског права.[16]
Одступања од изворника има и делом због јаког утицаја српског обичајног права које је било дубоко укорењено. Две установе привукле су нам пажњу, а то су наравно Задруга и првенство мушкарца у наслеђивању, али и положај жене у опште.
Задруга и задружно право
У Србији задруга је била веома значајна установа. Српска православна црква старала се о духовном опстанку за сво време трајања отоманске окупације. Као чувара материјалног и прагматичног ,,водича“ кроз окупацију пронаћи ћемо задругу. Може бити и да је задруга не само реликт прошлости, већ институт који међу многим другим елементима детерминисао интегритет и идентитет у Срба. Задруга је била нешто уткано у српско биће, од најранијих времена.
Шта је задруга?
Чланом 507 наше кодификације предвиђено је следеће: ,,Задруга је заједница имања и живота између сродника било крвних било грађанских.“ Сродство није нужно било крвно. Задруга се морала састојати из минимум два лица, све испод тог броја сматрано је инокосном породицом.
Задруга је заправо један облик велике, патријархалне породице. Рецимо нека мешавина између римских облика породице “consortium“ и “familia“. За сигурно мешавина, јер је у Србији сеоска задруга била комплекснија од конзорцијума. Конзорцијум у римљана представљaо је заједницу имовине, живота и рада састављену од неколико десетина чланова, најчешће браће или блиских крвних сродника са њиховим потомцима.
Основ задруге и задругарства
Њихова економска и друштвена основа почивала је на другој подели рада и ниском ступњу развијености, али конзорцијум се кад су Римљани ступили на историјску сцену већ расипао, а врхунац је био после Пунских ратова. Familia је преузела бројне карактеристике и сачувала их доста дуго.[17] И наша је задруга била нешто слично: сви су радили одређене послове, нису били плаћени, имали су изграђену свест о заједништву, подела рада је или укорењена или либерална, свако је трошио онолико колико треба, било да је приморан на то или да то чини вољно.
Римски конзорцијум и фамилија
Са друге стране римски Конзорцијум је тај сопственик целокупне имовине, то исто стоји и за нашу задругу. То важи и за остале институте конзорцијума, тј. задруге. Конзорцијум се распадaо, прво уз помоћ actio familie erciscundae тј. пре закона XII таблица, а после још лакше јер је сам закон то подстицао (исто се може посматрати и Хаџићева одговорност за распад задруге, он је само дао правни облик процесу који се већ увелико дешавао).
Фамилију доводимо у везу са задругом зато што је у њој прилично појачана улога оца породице, што је у Срба била опште позната појава[18]. Трагична обесправљеност жена је у нашој задрузи и касније породици била доминанта, те је patria potestas итекако постојала.
Статус у задрузи
Положај жене у задрузи, најблаже речено био је веома тежак. Прво, жена се уопште и није сматрала задругаром. И сама задруга се заснивала на одређеном ауторитету где су се гледале године, углед, али и пол.
У Србији је дуго сматрано да су отац и синови задругари, и да је породична имовина, имовина синова колико и очева. Због тога се сматрало да отац не може располагати породичном имовином без пристанка, синова, док се не поделе. Такво схватање често је доводило до деобе. У време доношења Српског грађанског законика, индивидуалистички тип породице био је у повоју, и то у градовима, док је село знало само за задругу. Сама подела на задружну и инокосну породицу у српској кодификацији прилично је нејасна.
Задруга је настала у време примитивног привредног и (друштвеног) живота. Дакле, задруга је била нешто веће од простог сувласништва. Глава или главе задруге били су само primus inter pares, нико није могао отуђити задружну имовину.
Право уживања
Остали чланови задруге били су само уживаоци тих добара, те је стога задруга представљала један својеврстан организам који би се смањивао како би његове ,,ћелије одумирале“ или растао ,,рађањем нових“. Но, задруга је као што је већ изнад наведено, ипак нешто више од прастарих римских облика породице. Да појаснимо, ко постојећим стварно-правним односима жели да наметнути оквире рецимо римског права онда добија један хибрид – који дакако није правни трансплант, већ неуспели случај клонирања или калемљења. Но, задруга се, тиме добивши правни оквир и основ за њено раскидање и распала.
Хаџић, творац СГЗ-а, учинио своје учитеље поносним, јер је као сваки прави римски ђак све до танчина регулисао у Законику, чл. 508: ,,Што је год имања и добара у задрузи, није једног но свију; и што год кои у задрузи прибави, није себи но свима је прибавио“. Може се приметити да је Хаџић задрузи дао карактер правног лица.
Утицај српског обичајног права
Хаџић се овде ваљано држао обичајнога права те каже у чл. 510: ,,О задружном добру без согласја свију пунолетни и ожењеним мужки глава један или други није властан располагати, као ни продати или задужити. И сам старешина само може управљати чељад домаћу, и за кућу поради радње и уживања наредбе чинити, али отуђити што или задужити сам својевољно не може: но, ако баш што сврши, па за годину дана од времена, кад су други дознали, они не противслове ни на суду ни ван суда, оно остаје стално и непоречено, као да је с почетка свију воља била“.[19]
Хаџић се трудио да држи курс пут обичајног права, али је опет учинио баш супротно, јер је омогућио отуђење целокупне задружне имовине.
Проблем презадужености сељака
Желео је да дефинише и одреди смернице функционисања задруге тј. да запише и интерполира обичајно право, али након тога, вероватно услед свести о тежњама Књажевства Сербског ка Европи и новонасталим буђењем тржишне привреде, да да решење, за у том тренутку (деценији) највећи проблем српске привреде– презадуженост сељака. Тако расцепкана задруга, која подели дуг који прелази на новонастале индивидуалне творевине (породице у модерном смислу) може боље да прође тј. новонастали правни субјекти могу много боље проћи него да су остали део некаквог правног лица.
Сусвојина у задрузи?
Оно што је настало у тој каквој прелазној фази јесте идеја да више задругари нису уживаоци већ субјекти који имају право на свој део. Конкретно у случајевима задуживања и наслеђивања. Речју, задруга је сведена на сусвојину. Ипак, мишљења смо да је у једном идеалном тренутку постојао простор на ком су деловали стари обичаји и трансплантован институт сусвојине из Аустријског грађанског законика (Правни транспланти у СГЗ). Задруга је прво престала да постоји, трансплантацијом аустријског ткива, тј. института сусвојине, па ако се рецимо четири брата сложе да неће да се деле они постају сувласници, а не остају у некаквој преиначеној задрузи)[20]. Сама идеја и бит задруге нестаје, а потом ако се они сложе настаје сусвојина, која је у таквом трансплатованом облику нама била страна.
Опадање и пропаст задруга
Дакако је пpoцес пропадања задруга почео пре него што се Хаџић и родио, а завршио се много касније. Када је процес распадања био у зениту, ишло се у правцу ограничавања осипања задругарских имања, но треба подсетити да ни пре, Карађорђеве и Милошеве ,,наредбе“ [21] о забрани деобе – нису уродиле плодом, те су и ове потоње наредбе заказале.
Од разних мишљења почев од оних изјава савременика (нпр. Вука) па до мишљења које се могу наћи у важећим уџбеницима грађанскога права најлогичнији узрок краха задруга јесте прерастање натуралне у робноновчану привреду. Потенцијали (производни капацитети ) задруге били су недовољни. Прелази се на следећи нормални, еволуциони степеник – Капитализам[22]. Основни и најлогичнији разлог нестајања задруге јесу нове економске тенденције. Развитком тржишне привреде, задруга је постала сувишна (барем економски гледано).
Колективистички дух задруге је, по нама сада више у домену социолошке теорије и/или историје, те се право тиме и не треба даље бавити.
Утицај римског, аустријског и француског права на СГЗ
Аустријски грађански законик, дело је, настало под утицајем природно-правне школе. Садржао је опште право аустријских области, и законе царице Марије Терезиje и Јосифа II. Но, најбитније је да Аустријски грађански законик у себи садржи не малу количину, пресађеног класичног римског права, наравно оног из Corpus iuris civilis-а.
У Српском Грађанском Законику се налази и директно пресађено римско право, које је Хаџић лично пренео својим умећем и добрим познавањем римског права.[23]
Сматрамо да је за правну теорију од изузетне важности и мишљење проф. др. Драгане Кнежић-Поповић. Укратко, њена теорија да је утицај византијског права први талас, а да је пресађивање (она би рекла утицај) из Аустријског изворника, тј. римског права у ствари други талас утицаја (по нама и пресађивања) на српско. Но, колики је стварни удео Византијског права у српскоме (и српског у византијском) прилично је дискутабилно.[24]
Правни транспланти у СГЗ из византијског права
Ово су по нама главни правни транспланти Византијског (а преко њега делом и римског[25]) права у српско средњевековно право, те носиоци ,,првог таласа“.
– “Номоканон“ Светога Саве, садржи Фотијев номоканон и скоро цео превод Прохирона.
– “Јустинијанов закон“, садржи превод nomos georgikos-a, као и делове Еклоге и Прохирона.
- “ Закон градски“, садржи добар део Прохирона, преведеног на српски.
- “Скраћена Синтагма“, садржи световне одредбе из дела византијског монаха Матије Властара.
- “Душанов законик“, садржи доста материје из “Василика“ Василија I.
Оно што је сигурно, јесте да је доста института (још од Номоканона, а сигурно и много раније) преузето прво из разних византијских номоканона, а потом вековима и из византијског световног права (неки аутори чак сматрају да је законодавни рад српских владара у почетку, тј. и пре Немањића био преписивачки, а тек касније иновативан итд).
Но, међусобни утицај је неминован, када два народа живе један уз други у алијанси, у рату у међусобним размирицама и у међусобном миру.
Правни транспланти у СГЗ – част прва СГЗ-а, римски извори
У ,,Части првој“ српске Кодификације, римског права има у траговима, мада је недвосмислено ту нашло местo римско правило: “Infans conceptus pro iam nato habetur quoties de commodo eius agitur“.[26] Даље, прописи о добу живота, душевној болести, расипништву, као разлозима који ограничавају пословну способност, налазе се и у римском, и у пандектном праву.
Малолетници
Што се тиче одређивања старосних граница, оно јесте по угледу на римско право али уз извесне уступке, сем наравно, година пунолетства. Наиме у параграфу 37. три категорије ,,младолетних“ стоје исто као и у римском праву. ,,Mала деца“’, како Законик каже, јесу деца која нису навршила седму годину живота, а параграф 533. показује да су потпуно пословно неспособна, те не одговарају ни за штету (чл. 807)
Римски извори, такође говоре о деци која не могу да говоре тј. изговарају формуле, а Tрибонијанова комисија одредила је седму годину као границу инфанције. Параграф 37. наводи да су деца од седме до четрнаесте године “деца недорасла“, а она од четрнаесте до пунолетсва ,,деца дорасла“. За разлику од римског права, Српски грађански законик у чл. 533 не разликује ,,децу недораслу“ од “деце дорасле“ већ их обједињује, али ту опет можемо пронаћи познато римско правило да они који имају ограничену пословну способност – могу закључивати самостално само оне послове које им доносе корист (meliorem condicionem facere).
Старатељство
Иако је законом о старатељству (1872. године) унето доста промена, изворна глава IV пре укидања садржала је одредбе о старатељству и туторству.
Tutela – се именује исто као и у римском праву нпр. постоје tutela testamentaria и tutela legitima, и незаобилазна tutela dativa, у српској Кодификацији, то су чланови 159, 160, 161.
Исто као и у римском праву и у нас се старатељ постављао душевно болесном, расипнику итд.
Стварно право
Стварно право рефлектује у себи директан утицај римског права. Иза поделе ствари на телесне и бестелесне (у нашем законику) “стоји“ Гај,[27] јер је у параграфу 184. очигледно под његовим утицајем она и прописана. Тачније, Хаџић (у законику) заступа становиште да су телесне ствари оне које ,,у очи и остала чула падају“, а то је само нешто уопштенија Гајева дефиниција (Quae tangi possunt).
Даље имамо нпр. одредбе о плодовима које носе трагове Рима, у римском изворима сматра се да су плодови, док нису обрани, део земљишта.[28]
О стварима које се појављују под једним именом скупина ствари, писали су и римски правници[29], а ево их и у параграфу 191, док су оне ствари које су Римљани сматрали јавним у чл. 195 назване свачијим.
Правни транспланти у СГЗ – државина, АГЗ/Римско право
Хаџић је преко Аустријског грађанског законика лоше пресадио институт државине.
,,О својини“, (Глава III) овде, такође има римског права, али у траговима нпр: решавање сусвојине, публицијанска тужба[30] и делићи реивиндикационе тужбе. По нама, сусвојина је и поред штуре дефиниције римско решење (чл. 215).
Римско право се доследно прати у оним случајевима акцесије које је каснија наука поделила у скупине спајања: ,,непокретне с непокретном и покретне с непокретном стварима“. Тако и Српски грађански законик предвиђа да се истоветно римском праву, решава случај појаве новог острва у реци (чл. 262), када река напусти дотадашње корито (чл. 264) алувије (265), па делимично и авлузије (чл. 266)
Објекат на непокретности прибата власнику исте
Исто тако правилом superficies solo cediti, и сејање, сађење (281) и грађење (277-279) морали су бити истоветно решени, при чему су чак и хипотезе о грађењу, с незнатним изменама и допунама, оне које анализира и Гај у другој књизи ,,Res cottidianae.“
Службености
Код службености (глава VIII Српског грађанског законика) вероватно није дошло до директног пресађивања из римског права, ипак ради се о општим појмовима службености, подели, од које пак наш законодавац одступа (у нас није било оштре поделе на стварне и личне службености).
Општа начела службености налазе се у чл. 343, 345, 346 и 348. Даља подела стварних службености на пољске и кућне, а кућних опет на позитивне и негативне, истог је порекла као и претходна подела. Поједине пољске и кућне службености које су набројане у Законику – само као пример, готово су све, управо они случајеви службености о којима су расправљали римски правници.[31] Од коликог је значаја било уношење овако детаљно у законик римских одредаба о земљишним службеностима може се наслутити, јер је у Србији вековима владала задружна имовина где је коришћење имовине било заједничко, свако је користио једну исту алатку, јер то је била заједничка имовина задруге, а не лична својина.[32] Римски трансплант види се код начина престанка службености и то у члановима 338 (пропаст ствари), 389 (конфузија), 387(застарелост).
Личне службености су вероватно (њихов појам, подела) пресађене из римског права, нпр. дефиниција плодоуживања (чл. 374).
Општа правила уговорног права, која су у римско доба била изложена претежно у оквиру сада непостојећег контракта stipulatio налазе се у глави ,,о уговорима уопште“. Обезбеђење потраживања, преиначење права и обавеза и начини престанка уговорног односа, као осамостаљене установе, смештени у трећи део закона. Као и у Аустријском грађанском законику, регулисано је само дванаест именованих уговора, међу њима и брачни уговор.
Contractus – Правни транспланти у СГЗ
Овде наводимо само неке примере (уговоре) који у довољној мери указују на трансплантацију римског права у Српски грађански законик (али и оног из АГЗ):
1) уговор о поклону регулисан је са осам чланова (561-568) У њима су сажето нормирани сви битни елементи овог уговора: појам, уговорене стране, предмет и опозив. С обзиром да глава о даривању у Аустријском грађанском законику има 19 чланова, при чему не садржи и одредбе о уговорним странама, као и да постоје друге разлике између аустријског и нашег закона, а на неким местима Хаџић је ишао и даље у пресађивању римског права, него што су то чинили његови претходници, творци законика на који се и он угледао.[33]
Поклон – Правни транспланти у СГЗ
Donatio је Хаџић, мање ефектно дефинисао, превише упростивши римске (и аустријских као примарног извора) дефиниције.
,,Поклон бива, кад ко добровољно другом шта да, неиштући нити примајући икакве зато наплате“. Ту се ипак види да се поклон сматра уговором. Иза ове ,,поједностављене реченице“ лако се препознаје donatio у свом класичном облику.[34] Кључни доказ да је у случају поклона Хаџић пресадио римско, а не аустријско дефинисање јесте захтев да мора постојати animus donandi, битан елемент поклона који представља вољу, намеру поклонодавца да обдари поклонопримца. Овог елемента нема у дефиницији поклона у Аустријском праву. У Јустинијановом праву, када је поклон постао самосталан правни посао , његова варијанта donatio mortis causa пребачена је у област наследног права, а Хаџић је овде одступио од аустријског му узора и применио чисто правило из Јустинијанове кодификације.[35]
Опозив поклона – Правни транспланти у СГЗ
Друго одступање од Аустријског грађанског законика, а подударност са римскм правом, јесте таксативно набрајање разлога због којих се поклон може опозвати.
Чл. 567 гласи: ,,Случаји, због којих дародатељ може поклон порећи, јесу следећи:
а) ако дародатељ доцније тако осиромаши, да ни живети не може;
б) ако обдарени велику неблагодарност спрам дародатеља покаже, наносећи вред његовом животу, телу чести, нарушавајући његову слободу и имање.“
Они су исти ко и у римском праву, док је у Аустријском изворнику опозивост дара регулисана другачије и посвећена су јој чак три члана.[36]
Уговор о достави – Правни транспланти у СГЗ
Mutuum се налази у глави XXI СГЗ дефиниција одступа од римске, али по питању камате СГЗ је знатно ближи римском праву него аустријском. Наиме, у Јустинијановом праву каматна стопа износи 6%, с тим што трговци могу да рачунају и већу, али само до 8%, а за више друштвене слојеве она је ограничена на 4%. У чл. 601. стопа је одређена на 6%, с тим што се може уговорити и већа камата, али не већа од 12%. Хаџић се непосредно угледао на римско право и то у чл. 604/А где каже: ,,Ако је поверитељ допустио да интерес достигне главно, онда интерес престаје тећи. Но, од дана кад је тужба суду поднесена, може се интерес наново тражити. Од овог се изузима давање новца под интерес из каса државних и јавних фондова за које постоје нарочити прописи“. [37]
Забрана камате на камату – Правни транспланти у СГЗ
Из римскога права је и преузето да нема usure usurarum[38]. Такође се дозвољава да се доспеле, а не наплаћене камате новим уговором претворе у главницу.[39] Овде је сада спорно да ли је овај потоњи елемент трансплантиран из Аустријске кодификације, или је то ткиво пресађено из римског права. Рекло би се да овај уговор садржи правна правила оба даваоца. Те само доказује (а не негира) да транспланти постоје и да је њихова сложеност и комплексност доказ како су се они дуго развијали, те их је само требало открити.
АГЗ
АГЗ: чл 998: “Интерес на интерес не сме се никад узети; ипак могу се двогодишњи или још старији заостали интереси по договору у нов капитал обратити“.
СГЗ
– Исти тај елеменат Српски грађански законик, дефинише овако:
СГЗ чл. 603 ,,Интерес (лихва) на интерес не може се узимати нити напред уговорити; но кад дужник интерес кад треба наплати, то се може новим последујућим уговором неплаћени интерес у главно преобратити, и онда и на њега интерес иде“.
Уговор о купопродаји
Emptio-venditio је у римском праву добио заштиту, као консенсуални контракт још у II веку п.н.е.
Пошто је појава сложених правних питања у условима тржишне привреде пратила већину друштава она су нашла своје место у већини евро-континенталних права, као последица директног пресађивања[40].
Основна начела еmptio-venditi-а садржана су у 24. глави у чл. 641. и 642. У класично доба у Pиму важило је правило да цена – мора бити изражена превасходно у новцу или претежно у новцу. То се може закључити из члана 643. СГЗ-а где каже ,,Ако се ствар једна тако продаје, да осим новаца још и ствар друга се да, онда је овај уговор смешан из промене и продаје. Иако је већа вредност ствари него новца она је промена, ако ли је већа или једнака вредност новаца, онда је продаја и куповина“[41]. Интересантан је и члан 644. који је у ствари делом пренети чл. 1586 Сode Сivil-а. Наиме у случају када се продају ствари које се броје, мере или важe, продаја је ,,свршена“ тек када ствари буду изборјане или измерене. Ако се ради о продаји ,,ђутуре“, продаја је ,,свршена“ без броја и мере.
Хаџићеви утицаји
Хаџићево ,,свршити“ (закључити посао) и француско ,,parfaite“ потичу од римског “perfecta vendfitione“ којим се исказивало да је уговор закључен.
Све у свему, радило се само о терминолошкој, а не и правно-теоријској недоумици.[42] Даље по римском класичном праву цена мора бити довољно одређена (peritum certum) иначе неће бити контракта, код нас, то је у једној јасној и краткој реченици (чл. 646) само пресађено: “Без опредељене цене не може ни продаје бити“. Могућност да треће лице одреди цену, ако се ови сложе постоји у Српском Грађанском Законику и у Јустинијановом праву.[43] Класично право није познавало никакве услове ограничавања односа цене и вредности није се тражио “pretium iustum“. Правило да цену одређује продавац озакоњено је у чл. 647.Српског грађанског законика. Долазимо до закључка да овог правила нема ни у Сode Сivil. Ни у АГЗ, те се овде ради, поново о трансплатацији из римског права.
Сасвим је природно да човек настоји да купује што јефтиније, а продаје што скупље“.[44] Слично, Ј. Хаџић у чл. 649: “Може се купац и продавац сложити на цену обичну чаршијску, и онда ће се средња цена чаршијска онога места и времена узети, где и кад се продаја извршује“.
Утицај римског права
И у нашој кодификацији купопродаја је регулисана на темељима који су изграђени у римско доба. Одступање је на једном месту ипак двоструко. То су начин на који су систематизоване одредбе које се примењују на овај уговор и регулисање права прече куповине, које је у римском праву постојало изузетно и на другим принципима. Систематизација одредби о овом уговору извршена је и у Аустријском грађанском законику у складу са системом облигационог права Кристијана Волфа. Из главе XXIV изостављена су правила која се не примењују само на купопродају већ и на све теретне уговоре. Није, рецимо битно што је 1866. године правило Јустинијановог права laesio enormis[45] укинуто. Оно је од стране Хаџића директно пресађено у Српски грађански законик.[46] Но, и овде има одступања, али не и битних.
Pacta
Pacta која се у римском праву као pacta adiecta закључивала уз купопродају, нису директно пресађена у нашу грађанску кодификацију. Она су посредно послужила као извор прво Аустријским кодификаторима, а тек преко њега прешла у Српски грађански законик.
Одговорност продавца рецимо за евикцију, постоји и у Српском грађанском законику исто као и у римском праву. Једини је проблем што је члан 655. (о евикцији) релативно богат речима које не говоре све онако кратко и јасно како су то умели да напишу римски правници класичнога доба или богато речима, али детаљно и јасно, како су то чинили Трибонијан и његова комисија (поткомисије). Замерка се односи на чињеницу да купац може да ,,уговорену цену не плати“[47]. Но, кад већ неко говори о евикцији или неком другом елементу у једном члану, зашто се све што је везано, за одр. правни однос, не стави барем у исту главу која регулишу ставове барем те исте области.
AГЗ и купопродаја
Скоро све одредбе о купопродаји садржи и Аустријски грађански законик. Не треба одмах судити да је то ,,пуко преписивање“.[48] Модерна правна наука утврдила да одређене правне појаве морају бити прво научно дефинисане. Синтезом, анализом, тумачењем, закључком. Тек онда се о њима може донети суд. Да ли су Хаџићеви први критичари били толико широких видика или толико детаљни да су у једној руци држали Дигеста или бар Сode Civil а у другој наш законик, упитно је.
Хаџић одступа и код назива XXIV главе: ,,О продаји и куповини“ он ту дакле директно пресађује римски појам купопродаје, тј. истиче двостраност, пратећи развијену римску мисао овде директно, а не посредно[49]. “Von Kaufvertrag” стоји у ( II deo, gl. 24)[50] Аустријском грађанском законику. У Сode Civil-у, књизи 6-ој у 9-том титлусу стоји просто: “De la vente“[51].
Уговор о делу
Locatio-conductio, код овог уговора, само делимично и у траговима, назире се римски утицај. Тешко је разлучити и одлучити се за један од три извора. Аустријски грађански законик, Сode Сivil, римско право у овом уговору. Прво Хаџић не прати римску класификацију. Тачније ону у Дигестама где имамо у једном титлусу тројство: location-conductio rei, operas и operarum. Код нас је уговор о закупу регулисан у једној глави[52], а уговор о делу и уговор о најму радне снаге налазе се у наредној глави. Дакле овде се не ради о примеру транспланта из Дигеста, већ из аустријског изворника, то се може и приказати:
АГЗ: чл. 1094: ,,Када се уговорене стране сложе о битним састојцима кирије или закупа, то јест о ствари и цене, онда се сматра да је уговор потпуно закључен, и употреба ствари купљена“.
СГЗ: чл 680: “ Како се уговарајуће стране сложе за ствар и цену, одмах је и погодба готова, и употребљење ствари купљено“.
Распоред чланова није идентичан, далеко од тога[53], али баш та испреплетаност аустријског, француског и наравно оног основог и почетног римског ,,ткива“ (у Српском грађанском законику) чини правне транспланте, саму теорију, нечим савршеним, једнино правим и логичним.
Уговор о закупу
Следе додатни примери правних транспланта из Аустријског грађанског законика и то на тему закупа:
АГЗ: чл 1098 “Кираџије и закупци овлашћени су за закупљене ствари саобразно уговору употребљавати и уживати за одређено време, или и другоме под закуп дати, ако то може бити без штете по власника, или ако то није у уговору изрично забрањено“.
СГЗ чл. 684. “Кираџија или закупац има право закупљену ствар на уговорено упoтребљење и другом под закуп дати, ако то може без штете господара ствари бити, и ако нарочито забрањено није уговором“.
Потом имамо препричани, скраћени чл. 1101 Аустријског грађанског законика, о invecta illata[54] у нашем Грађанском законику, чл. 686.
АГЗ: чл. “Ради обезбеђења кирије или закупнине давалац стана под кирију има заложно право на унесено покућанство и покретне ствари кираџије или подкираџије[55], било сопствене било од трећих њима поверене, које се у време тужбе још у стану налазе. Нo, подкираџија одговара само по сразмери кирије коју он плаћа, али он не може чинити приговор, да је главном кираџији унапред платио. Онај који је дао под закуп земљиште има заложно право на стоку, која се на закупљеном добру налази, и на пољопривредне справе и на плодове, који се још на добру налазе“.
СГЗ: Ствари од кираџије или закупца унешене и налазећи се плодови или стока, служе за сигурност ономе, који под кирију или закуп даје, и може исте ствари свагда у залози задржати ради наплате још неплаћене цене. Скраћивање овако обимног, непотребним речима богатог, 1101-ог члана Аустријског Грађанског Законика, од стране Хаџића, засигурно је било веома добродошло, с обзиром на ондашње услове.
Изгубљена добит код уговора о закупу
Са наредна два члана (Аустријске и наше кодификације) закључујемо примере ,,пресадака“ из Аустријског грађанског законика, који се тичу уговора. Ради се о последицама продаје ствари дате у закуп, где се и у Аустријској грађанској кодификацији и у СГЗ, види римски lucrum cessans:
АГЗ: чл. 1120: ,,Ако је власник ствари дате под кирију или закуп исту ствар отуђио, и другоме је већ предао, онда кираџија или закупац, ако његово право није у јавне књиге уписано, мора пошто му се уредно откаже, уступити ствар новом држаоцу. Али он има право тражити од давaоца ствари под кирији или закуп потпуно задовољене односно претрпљене штете и измакле користи“.
СГЗ: чл. 704: ,,Ако господар ствар под закуп дану прода другоме, онда се раскида уговор закупа, осим ако није нарочито противно уговорено, или је уговор закупа у јавне књиге заложне на исто добро уведен. Но, ако би закупац због продаје штету какву трпио, или би се користи лишио, онда може потпуну накнаду искати“.
Code Civil – закуп
Занимљив је и утицај Сode Сivil-а на овај уговор. Благојевић указује да се ради о скоро идентичним члановима и то: 687, 696, 697, 698.[56] где је рецепција римског права преко њих посредна (али дословна) док блажих одступања, а директног утицаја францускога права има у члановима 682 и 688, њима су еквивалентни чланови 1722. и 1729 Сode Сivil-а. Аустријски законодавац ни у једном члану не предвиђа оно што се може наћи у члановима 697. и 698 СГЗ.
Мишљења смо да се ради о директном пресађивању из Сode Сivil-а. То иде у прилог ставу да Хаџић није слепо следио свој узор – Аустријски грађански законик, већ се трудио да се користи или правим ,,извором“ (римским правом) или Наполеоновом кодификацијом које је у датим тренуцима сматрао за прикладније.
Закуп домаћих животиња
У случају закупа домаћих животиња предвиђена је и могућност да се закупнина плаћа у натури, а не у новцу, као што то произилази из других одредаба овог поглавља. Професорка Јелена Даниловић, сматрала је да о плаћању у натури посредно говори члан 705. Њена констатација да тај члан у целости одговара римском праву. Зато што је крајем Домината кад се труло царство распадало, на сваком нивоу, закупнина пољопривредних земљишта плаћања у натури. Дакле, то можда говори о још једном правном транспланту, а можда и о чињеници да је, нажалост, живот у Србији крајем 19. в. личио на онај крајем Домината.
Поменућемо и уговоре на срећу. Члан 791. набраја низ алеаторних уговора, укључујући наравно и emptio spei. То је вероватно скраћени титлус из Дигеста[57] и то (D, 11, 5) Хаџић је с обзиром на услове и земљу о којој говоримо ограничио домет Трибонијановог титлуса и у члану 790 свео га на то да се код алеаторних уговора не може поднети тужба за оштећење преко половине.
Иако се члан 790. сматра, у литератури, као преписани чл. 1268. из Аустријског грађанског законика, сматрамо да је извор тј. правни трансплант потекао из каквог другог права.
Римске правне терминологије има веома мало у Српском Грађанском Законику. Ако искључимо преводе римских правних појмова са латинског на српски остају нам : легат, кодицил, фидекомис. Хаџић је, чак, на неким местима прибегао готово лаичком описивању. Иако је желео да његов законик буде што разумљивији Хаџић је на неким местима ишао и у крајности. Ипак, са ове временске дистанце не смемо олако судити творцу четврте грађанске кодификације на свету.
НАСЛЕДНО ПРАВО У СРПСКОМ ГРАЂАНСКОМ ЗАКОНИКУ
Правни транспланти у СГЗ
Наследно право је у Српском грађанском законику као и у његовом изворнику, добило последње место међу пет чисто стварних права. То се приписује делимично утицају usus modernus-a. У Аустријском грађанском законику, наследно право бележи много утицаја римског права. Хаџић, пак, на пољу наследног права, прави знатна одступања од Аустријског изворника.
Ако се томе дода још и утицај обичаја, онда не чуди оцена да се у наследном праву може наћи једва нешто трагова римског права
О наслеђивању
Последња глава “О наследију“ садржи кључне одредбе у члановима 396 и 397, по 396 први наследни ред чине синови оставиоца, што значи да се они први позивају на наслеђе искључујући све остале сроднике. Параграфом 397 прописан је начин расподеле заоставштине међу лицима првог наследног реда и њихове обавезе женској деци оставиоца.
У други наследни ред долазила су женска деца умрлога. Законски наследни ред могао се избећи тестаментом или уговором. С тим што је наслеђивање слабије од тестаменталног и то прописује члан 394.
Завештање
Дефиниција тестамента ближа је римској (чл. 424)[58] Разликовање кодицила и тестамента производ је римског права. Претежно обележје општег права носе принцип репрезентације (чл 399-403); супститиуције (461-464); легат (469-473); нужно наследно право (477-482); beneficium inventarii ( 485-488), као и collatio bonorum (500, 501).
Законско наслеђивање
Законско наслeдно право супруга у аустријском прaву плод је утицаја римског права, али се српско право овде делимично одвојило од аустриjског тј. римског извора. Одредбе о наследноправном првенству мушкарца чл. 396. однoсиле су се на инокосну породицу. Међутим, порекло тих одредби било је задружно. Наседноправни режим који је важио за задругу, примењен је и на инокосну породицу. Даље, законско право мужа да наследи жену само у случају кад нема ниједног крвног сродника предвиђено је у чл. 416. Српског Грађанског Законика, али нема и одговарајућег права жене, као што одређује аустријско право. Тек допуном од 1850. године, установљено је узајамно право наслеђивања међу супружницима. Непосредно везано право удовичког ужитка у основи преузима Јустинијанову идеју (чл. 412-415).
Кнез Милош и интервенција у право жене да наслеђује
Хаџић и Лазаревић су приликом свог првог сусрета за Књазом Милошем изразили своје незадовољство што се ,,женска деца у призренију имања и насљедија не равнају са мужком, да не само са браћом отчино имање неделе, него ни у случају кад би сва браћа помрла и никаквога законога насљедника неоставила, опет сестра у другу кућу удата, ако тестамента нема, ненасеђује отчино и своје браће имање.“
Књаз им је дипломатски одговорио да је то правило укорењено у народу, те да се то не може олако мењати. Сам Милош је спровео анкету међу народом не били добио некакав можда и другачији одговор. Народ је био за то да се стари обичај задржи, с тим што се имала (по народу) унети ставка да: ,,Ако су два брата, онда деле на једнаке делове“. Хаџић није био баш неки ,,љубитељ“ обичаја, те је њихово присуство више ту по сили (што од јавног мњења, што од совјета) њему су била важнија ,,обшта основоположенија“.
АГЗ и право жена на наслеђивање
Аустријски грађански законик и Сode Сivil немају одредбу по којој би постојало првенство мушких сродника над женским (код законског наслеђивања).
Хаџић је у нацрту Законика поставио мушку и женску чељад једнако, али Уставобранитељи на челу са Томом Вучићем Перишићем[59] нису могли да се оглуше о обичаје ,,укорењене“ у народу који се лако могао опет окренути Милошу, па су из потпуно ,,алтруистичких“ разлога оптирали за верзију у којој су жене стављене у понижавајући положај, неприхватљив саобразно нормама француске и аустријске кодификације.
Жене као задругари
Пошто жене нису сматране за задругара, нису ни имале право на наслеђивање. Наследно право засновано је на моделу једне, патријархалне, задружне породице. У логици те породице, као заједнице имовине, живота и рада, био је да имовина прелази на оне који остају у породици. Жене су удајом одлазиле у другу породицу: ,,(…) Да се задружно имање не би крњило женски су се чланови морали искључити из наслеђа“.
Као обични ,,помоћници“ имале су право на издржавање, као и одбрану од лица које није у задрузи. Међутим 1859. године наш законик је измењен у том смислу да су задругара, који је умро без мушке деце, могле наследити кћери. Ипак задруга је добила право да кћерки – наслeдници, исплати у новцу наслеђене непокретности.
Наследно право је најбољи показатељ јако лошег положаја жене (правног и економског) у Србији, током 19. века, али и доброг дела 20. века[60].
УТВРЂИВАЊЕ ОЧИНСТВА-Правни транспланти у СГЗ
Код утврђивања очинства ванбрачног детета, усвојен је аустријско-германски модел, који је дозвољавао да се очинство утврди.
АГЗ
Дакле у оригиналном тексту законика, тј. без измена и допуна, пресађене су одредбе из Аустријског грађанског закона. И то у чл. 130. наше кодификације. Члан је гласио: ,,Ко је отац детињи, има право мати доказивати, и сваки онај, кога се тиче, истраживати. На само казивање материно, и доказателства, да је такови завреме прописанога рока смешеније телесно с њом имао, не може се нико за отца детиња огласити, ни у протокол црквени увести, ако сам не признаје.“[61]
Сode Сivil
Б. Благојевић[62] ту види утицај Сode Сivil-а (због касније допуне 1868. године, на иницијативу тадашњег министра правде Рајка Лешјанина)[63] али то се десило доцније трансплант је дакле ипак дошао из Аустријског изворника, ако је чл. 130 Српског грађанског законика после промењен, укинут, другим правним трансплантом (из другог домаћина) то само доказује колика је сложеност и склупчаност правних транспланта у нашем Законику.
JOШ НЕШТО О ПОЛОЖАЈУ ЖЕНЕ[64]-Правни транспланти у СГЗ
Ужасно лош положај жене у Србији тога времена има и свој формални доказ постојања. Поред небројених, других, материјалних и то у члану 920 СГЗ. Члан гласи: ,,Малолетнима уподобљавају се и сви они ко не могу, или им је забрањено собсвеним имањем руковати; такови су сви ума лишени, распикуће Судом проглашене, пропалице, презадуженици, кои је имање под стециште подпало, удате жене за живота мужевљева“.
Ова одредба је рађена по угледу на СС.
Право жене на закључивање правних послова
Неудата жена са навршеном двадесет једном годином може, као и мушкарац тог узраста, закључивати правне послове не тражећи ничије одобрење (чл.38). Ипак, ту ситуацију видети, на делу у Србији (и то не само у време доношења законика већ и доста доцније) било је тешко.
Пословна способност жене
Жена је барем de lege lata стицала пословну способност по смрти мужа, међутим она није могла да наследи имовину мужа. У суштини Српски грађански законик овде одступа (непресађује) од аустријског изворника и Сode Сivil-а. Реч је о томе да жена у Србији, буквално, имала само ,,право уживања“. Дакле није имала ius abutendi, већ само ususfructus.[65]
Када би дошло до развода (што је у то време било, тешко изводљиво, а разлози за раскид брака ишли су, неретко, на штету жене) женина правна подређеност би престајала, а рађала би се нова – чисто економска подређеност и зависност.
ABSTRACT
Legal transplants are a free choice. But some nations could be forced to receive, or transplant foreign low. Serbian nation was one of them. Serbian prince Milos wanted to transplant French “Code Civil”. But the most powerful man of Austria, Baron Rickman came to Kragujevac, and “persuaded” Milos to take the Austrian law as ideal. Austrian Prime Minister Metternich (on Milos`s “request”) sent J. Hadžić and V. Lazarević jurist from Novi Sad and Zemun. In Serbia Hadzic started to work on Serbian Civil Code, he finished his work in two years and Serbian Civil Code was published on 25th March,1844.
Combability
Was our “body” compatible with foreign law? Yes, it was, thanks to our monumental medieval low tradition and culture. Our Civil Code was not just simple translation of “Allgemeines Gesetzbuch für die deutschen Erbländer“ (Austrian Civil Code or just ABG, from 1811). It received transplants from ABG, Code Civil and Roman law. It is a mix of foreign legal tissue, that makes our civil code one of the best examples of legal transplants. The first wave of Roman legal transplants came to Medieval Serbia, from Byzantine Empire.
Family community
Serbia had a sort of patriarchal family, a blood or non-blood related community (due to Turkish occupation, and for long period after it), in which property belonged to community and the head of the family was just primus inter pares. Even in this matter Hadzic made some transplants. The first was the possibility of separation in community, and it came with some form of actio familiae erciscunde, and then Hadzic allowed co- ownership.
Contracts
Contracts are the very best picture that portraits the nature of legal transplants in Serbian codification. Beside contracts, testament is defined as in Roman codifications. In Serbian Civil Code you will find tutela testamentaria, tutela legitima and tutela dativa, equivalent to articles: 159, 160, 161 of Serbian Civil Code.
Things
“Res” are divided on res corporales and res incorporales. The influence of Gaius can be clearly seen here. On one place Hadzic says: “things that catch the eye and the other senses”, as a expanded version of Gaius`s “Quae tangi possunt”. (Whole structure of Serbian Civil Code is made in Gaius`s institutional way, ius quod ad personae, res, actiones pertinet). The definition of property equals the Roman one. There is also Roman institute – superficies solo cediti. The rules for sowing, planting and building are identical to those that Guius analyses in his second book ″Res cottidianae.″
Mutuum
There were twelve contracts in Serbian codification. For “Mutuum” we can clearly say that it was transplanted from ABG or from Roman law. It contains the rule that there is no usure usurarum, but the same definition (in articles of course) may be found in Austrian Civil Code.
Buying and selling
Main terms of emptio-venditio are taken from roman low and transplanted in articles 641 and 642 of our Civil Code. Expression “to close the deal” maybe originates from French “parfaite” but it could also be Latin “perfecta vendifitione”. In Serbian Civil Code you can find both words: buying and selling, as well as Roman expression – emptio-vendito, but ABG and Code Civil have only one of these words.
Lease
Locatio-conductio has mixed transplants. The article that defines rent-payment is transplanted from Austrian Civl Code (a. 1098) to our Civil Code (a. 684).
Famous Serbian comparatist Borislav T. Blagojevic was of the opinion that locatio-conductio, is also defined, by transplants that came from Code Civil. Articles 682 and 688 of our civil code are identical to 1722 and 1729 of French Code Civil.
Article 791 in Serbian Civil Code counts several aleatoribus and emptio- spei among them. We believe that “De aleatoribus” (D, 11,5) is transplanted and a bit shortened.
As we see it, the best example of transplant-mixture in Serbian Civil Code could be the process of determination of fatherhood. Firstly, it was received from Austrian Civil Code and incorporated within article 130. This article was changed in 1868 and afterwards, it consisted of tissue from Code Civil, that didn’t allow that process, except in some extreme situations.
Finally, J. Hadzic did a great job, the job that should not be forgotten. After all, he gave Serbia something to be proud of – world’s fourth civil code. Moreover, it was one of the best Civil Codes that shows how interesting is the nature of legal transplants.
Nowadays, we should use legal transplants, widely but carefully, because they can pace our harmonization with EU’s legal system.
Литература
- Аустријски грађански законик,1811.
- Грађански законик за Књажевство Србију, 1844.
- Сима Аврамовић, ,,Општа правна историја“, Београд 2004.
- Драгомир Стојчевић, ,,Римско приватно право“, Београд 1981.
- Драгољуб Стојановић – Оливер Антић, ,,Увод у грађанско право“, Београд 2004.
- Драгош Јефтић – Драгољуб Поповић, ,,Народна правна историја“, Београд 2000.
- Алан Вотсон, ,,Правни Транспланти“, Београд 2000.
- Јелена Даниловић, ,,Српски грађански закон и римско право“, ,,Сто педесет година од доношења Српског грађанског законика’’, Београд 1996.
- Драгана Кнежић-Поповић, “Удео изворног римског права у Српском грађанском законику“, ,,Сто педесет година од доношења Српског грађанског законика’’, Београд 1996.
- Драган Николић, ,,Рад на грађанском законику у Србији 1829-1835.“ ,,Сто педесет година од доношења Српског грађанског законика’’, Београд 1996.
Литература2
- Владимир Стојанчевић, ,,Политичке и друштвене прилике у Србији у време доношења Српског грађанског законика“, ,,Сто педесет година од доношења Српског грађанског законика’’, Београд 1996.
- Божидар Марковић, “Објаснење Грађанског законика за Књажество српско“, од Др Димитрија Матића, професора отачественог права у Лицеуму Србском, ,,Сто педесет година од доношења Српског грађанског законика’’, Београд 1996.
- Олга Цвејић-Јанчић, ,,Брачно право према Српском грађанском законику“ ,,Сто педесет година од доношења Српског грађанског законика’’, Београд 1996.
- Борислав Т. Благојевић, ,,Утицај француског грађанског законика на србијански грађански законик“, Правна мисао, 6/1940.
- Љубомир Стојановић, ,,Живот и рад Вука С. Караџића’’, Београд-Земун 1924.
- Михаило Гавриловић, ,,Милош Обреновић“, II, Београд 1909.
- Вук С Караџић, ,,Преписка“, IV, Београд 1988.
- исти, ,,Записи“, Београд 1951.
- исти, ,,Живот и обичаји српског народа“, Београд 2005.
- Слободан Јовановић, ,,Политичке и правне расправе“ I, III, Београд 1932-1933.
Литература3
- Група аутора, ,,Писма Илије Гарашанина Јовану Маринковићу, Београд 1931.
- Станоје Станојевић, ,,Народна енциклопедија“, Загреб 1980.
- Кићовић Мираш, ,,Јован Хаџић – Милош Светић“, Нови Сад 1930.
- Перић М. Живојин, ,,Задружно право по Грађанском законику за књажевство Србију“, Београд 1924. године.
- Перић М. Живојин, ,,Човек и жена“.
- Перић М. Живојин ,,Лично брачно право по Српском грађанском законику“.
- Исти, Религија у ,,Српском грађанском законику“.
- Драгољуб Аранђеловић, ,,Наследно право“,
- Исти, ,,Реформа пословне способности удате жене по француском и нашем законодавству, Архив за правне и друштвене науке, XXVIII, 2, 1934.
- Исти, ,,Неколико речи о миразу, спреми и удомљењу по нашем грађанском закону’’, Београд 1912.
Литература4
- Томица Никчевић, ,,Постанак и покушај прераде ГЗКС-а“, Београд 1971.
- Стојан Новаковић, ,,Село“
- Александар Фотић, ,,Приватни живот у српским земљама у освит модерног доба“, Београд 2005.
- Илија А. Шуменковић, ,,О праву удовичког ужитка по српском, аустријском и француском законодавству с обзиром на СГЗ, Архив за правне и друштвене науке књига IV, 2,6, Београд 1907.
- Владимир Капор, ,,Јован Хаџић као писац закона у Србији“.
- Watson, Legal Transplants and European Private Law, vol. 4.4 Electronic journal of comparative law, (December 2000), http://www.ejcl.org/ejcl/44/44-2.html
- “Systems mixing and in transition: Import and Export of legal models: The Dutch experience, by Jan M. Smits”, Associate Professor of Private Law, Maastricht University, the Netherlands, www.library.uu.nlpublarchiefjbcongres0180918015b4.pdf
- “Reception of Foreign Law and Function of Legal Transplants“, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/mistelis.html#iv 1,2.
- “West to East: the byways of legal transplants”, http://www.law.nyu.edu/eecr/vol7num4/112.html.
- The Tilburg-Warwick lectures, 2000. General Jurisprudence, Lecture IV: Generalizing about law, “The case of legal transplants” by William Twining. http://www.ucl.ac.uklawsjurisprudencedocstwi_til_4.pdf
Индекс:
[1] Формалноправно 419 година 1459-1878.
[2] Српска деспотовина трајала је од 1409 до 1459. године, те је била својеврсна ,,Лабудова песма“ српске средњевековне државе, у правном и ширем социјал-друштвеном контексту.
[3] Далеко од тога да се Француска администрација није интересовала за Србију, али Хабзбуршка монархија је у међународном иступању јасно стављала до знања да је Србија њена интересна сфера.
[4] Српски грађански законик је четврта грађанска кодификација у Европи. Сode Сivil важи и дан данас, наравно са бројним изменама или допунама, али опет Наполеонов Кодекс је и данас, позитивно-правни акт.
[5] Одличан одговор А. Вотсона једном од противника, види: A. Watson, Legal Transplants and European Private Law, vol 4.4 “Electronic journal of comparative law”, (December 2000), http://www.ejcl.org/ejcl/44/44-2.html
[6] “Systems mixing and in transition: Import and
Export of legal models:The Dutch experience, by Jan M. Smits”,
Associate Professor of Private Law, Maastricht University, the Netherlands
www.library.uu.nlpublarchiefjbcongres0180918015b4.pdf
[7] “Reception of Foreign Law and Function of Legal Transplants“, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/mistelis.html#iv 1,2.
[8] М. Гавриловић, “Милош Обреновић”, II 456.
[9] Октобра 1826. године турска је притиснута захтевом новог руског цара Николе Првог била принуђена на закључење горе наведене конвенције. Србија је стављена под протекторат Русије, а бројене жеље српске стране од слободе вероисповести до исељења турског живља из Србије требало је да буде испуњено до даљњег, међутим Турци су испунили већину захтева из ове конвенције тек после новог руско-турског рата 1829 године, права Срба из Акерманске конвенције била су дакле гарантована Једренским мировним уговором (између Руса и Турака) у шестој тачки једренског уговора стоји:,,Без сваког одлагања тачно ће се испунити тачке оделитог акта приложеног печатом члану Акерманске конвенције, Србији ће бити враћено шест отргнутих округа (нахија) а о извршењу ових одредби биће издат ферман, потврђен Хатишерифом који ће бити саопштен Императорско-Руском двору у року од месец дана, рачунајући од дана потписа овог трактата“.
Индекс2
[10] Рекао је приликом једне аудијенције код Књаза Милоша да су Вук и Георгије ,,марва и скотови једни”, а да Србима треба минимум сто година (а максимум хиљаду) да досегну, просвећеност францускога народа,” итд.
[11] “Општи грађански законик за немачке наследне земље“, у даљем тексту: “Аустријски грађански законик, аустријски изворник, кодификација, АГЗ,“ итд.
[12] Сретењски устав није заживео али је пустио дубоке корене.
[13] Српско средњевековно право му је била табу тема.
[14] У даљем тексту: СГЗ, “Наша кодификација,“ итд.
[15] За све горе наведено у поглављима “Кодификација“ и “Долази до промене узора“ видети: В. Караџић “Преписка“, IV, 183, 245, 314, 568; Љ. Стојановић, “Живот и рад“, 325,326; А. Ђорђевић, “Систем“, I, 39; С. Јовановић, Јован Хаџић, “Политичке и правне расправе, II, 88,89; “Писма Илије Гарашанина“, II 75; А. Јовановић, “Рад на торжественим законима, 261; Т. Никчевић, “Постанак“, 14,15; М. Кићовић, 71,72; М.Б. Петровић, 149,150; “Народна енциклопедија“, II, 850.
[16] Пронаћи већину правних транспланта, детаљно их развити, разврстати и класификовати, захтевало би период од барем две године, колико је аутору Законика, било потребно да заврши своје дело.
[17] Др. Драгомир Стојчевић, “Римско приватно право“, Београд 1981 год. Стр. 76-72.
[18] Исто има корене још од средњевековног законодавства по ком би се сину за убиство родитеља унапред знала казна- смрт. То је један од изузетака од новчане казне коју је убица имао платити, у средњевековној Србији.
[19] Поштује се воља већине, макар то отишло и до суда.
[20] Чл. 829 АГЗ-а “ сваки је учесник потпун власник свог дела. У колико он не вређа права својих саучесника, он може свој део, или користити од њега, по својој вољи и независно заложити, завештати или иначе отуђити“
Индекс3
[21] Још коришћено: “заповести“ или “наставленија“.
[22] По неким ауторима, закаснела и млака ,,буржоаска револуција“
[23]Несумњиво је Хаџић пред собом имао Јустинијанова дела, а и био је велики поштовалац римске и грчке културе.
[24] Византијски цар Лав Трећи, како поједини аутори сматрају, можда је успео да запише јужнословенско обичајно право, тј. право сеоске општине, унесе га у свој законик итд. С тога то су могли чинити и други византијски владари (пошто је законодавна власт била њихова привилегија) Многи коментатори Душановог законика сматрају да су бројни чланови написани под утицајем византијског права. Бити под утицајем не значи нужно и пресадити ( Пресађивања је и било, али то би био сасвим други темат). Удео српског обичајног права (и писаног, чији су изворници нажалост изгубљени у бројним ратовима), имао је пресудан утицај.
[25] Делом је то наравно утицај чистог византијског права, тј. сви номоканони скупљени у Фотијев номоканон и бројне новеле које су ушле у касније византијске кодификације.
[26] Зачето дете се сматра као већ рођено, ако се ради о заштити његових интереса.
[27] упоредити СГЗ чл. 184 и Gai, Inst., 2, 12-14.
[28] Pomponius D., 19, 1, 40. а у сгз-у чл. 187 и 259.
[29] Исти. D., 41, 3, 30.
[30] У формулацији да ,,само доказано јаче право може кога из држања ствари једне избити “ препознаје се actio Publiciana.
Индекс4
[31] Почев од iter, actus, па све до alitus non tollendi и non aedificandi.
[32] Р. Гузина у свом делу, ,,Прилог историји развитка својинских односа у Србији у 19. веку“, сматра да је то до тога што је у нас постојао стари обичај да се за испаше и пролаз могу користити сва земљишта, без обзира на право власништва.
[33] То би требала да буде и кључна реч Хаџић се ,,угледао“ на Аустријску Грађанску Кодификацију. Заблуда је претпрошлог века да је то ..пуко превођење“ или ,,скраћена верзија“ Аустријског Законика. Речју радило се о својеврсном ауторском делу.
[34] Када је даривање било само основа за дериватно стицање својине.
[35] У Аустријском Грађанском Законику, поклон за случај смрти регулисан је у поглављу: “О даровима“, тачније према чл. 956 АГЗ-а :“Даривање, чије испуњење треба да следује тек по смрти дариваоца, важи као испорука, ако се полазило на прописане формалности. Оно ће се само онда као уговор сматрати, ако је обдареник на њ присто, ако се даривалац изрично одрекао права опозивања и ако је писмена исправa о томе обдаренику предата“.
[36] АОГЗ чл. 947-949, види извор.
[37] Јелена Даниловић, Српски грађански законик и римско право, САНУ, “150 година од доношења СГЗ-а (1844-1994)“. Београд 1996. стр 55-56.
[38] Правило да нема камате на камату.
[39] Тј. римско anatocismus separatus.
[40] Исто и у случају Српског Грађанског Законика.
Индекс5
[41] Овакав став о промени тј permutation је у класичноме праву било мишљење Прокуловаца које је и преовладало.
[42] Јелена Даниловић, исто. стр. 59-60.
[43] Можда чак и у Гајево време, али нема доказа, тј. извора који би то потврдили.
[44] Паулус
[45] Право о оштећењу преко половине јесте постављено у Јустинијаново време, али је везан за купопродају непокретног добра и то земљишта, наиме у случају купопродаје земљишта цена не сме бити мања од половине вредности ствари па је продавцу (и то само њему, а не и купцу) који није примио ни половину вредности земљишта давао право да тражи раскид уговора и restitutio in integrum . Купац је у том случају могао или пристати на раскид или доплатити разлику цене до потпуне вредности ствари. А средњовековно је право проширило примену овог јединственог Јустинијановог правила и на купца, на све случајеве купопродаје и установи која је тако створена дало име laesio enormis. (види. Проф. Стојчевић, ,,Римско приватно право“, Београд. 1974 год.).
[46] Ако трансплант после не успе, или буде интерполиран не негира саму теорију.
[47] тужба, начин наплате, те да ли је исти износ, или дупли.
[48] Шегулић.
[49] То што је учињена инверзија, не руши чињеницу да се Хаџић угледао на изворно римско право.
[50] To стоји у складу са германским правом (ограничено је њиме), те стоји само реч куповина.
Индекс6
[51] Тј. продаја.
[52] Глава. XXV
[53] Дакле у горе наведеној глави Српски грађански законик има 29 чланова, док Аустријски има 61.
[54] О заложном праву закуподавца на стварима закупца.
[55] Aftermiether – који је од кираџије узео под кирију стан. Види: “Аустријски грађански законик,“ Београд 1906. стр. 143
[56] Како у свом “Утицај Сode Сivil-а на СГЗ“, сматра Благојевић, одоварајући чланови Сode Сivil-а би били: 1728, 1733, 1734, 1755.
[57] “De aleatoribus“
[58] Нпр. Modestianus D., 28, 1, 1.
[59] По мени, тадашњи актуелни Кнез – Александар Карађорђевић, био је прилично маргинална личност. Оно што А. С Јовановић у својим “Торжественим законима“ (24, 91-93) сматра за утицај кнеза Александра по мени је прилично дискутабилно.
[60] Формалноправно тек Уставом ФНРЈ 31.01.1946. положај жене изједначен је положају мушкарца.
Индекс7
[61] Хаџић је у Законику препричао и спојио у један чланове 163 и 164. Аустријског Грађанског Законика.
[62] Борислав Т. Благојевић, “Утицај Француског грађанског законика на Србијански грађански законик“, стр. 532,533.
[63] Наиме, с обзиром на јаче француске таласе у српским правним водама пресађен је члан 340 Сode Сivil-а који гласи: “Истраживање патернитета је забрањено. Само у случају одовођења, кад се време одовђења поклапа са временом концепције, отмичар може бити на захтев заинтересованих лица проглашен за оца детињег“, одговарајући измењени члан Српског грађанског законика гласио је “Ко је отац ванбрачном детету не сме се истраживати и доказивати, осим ако је случај одвођења (отмице)…или силовања… па би се време затрудњења подударало са временом одовођења или силовања, а и то само на тужбу оних који се тиче.“
[64] Детаљније о положају жене, по нашем законику, и о браку у Србији тога доба видети, Олга Цвејић – Јаничић, “Брачно Право према спрском грађанском законику“, Београд 1996.
[65] Жена је имала само личну службеност плодоуживања. Службеност се гасила смрћу или евентуалном поновном удајом удовице.
Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ
Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ