Pregled Uredbe o uslovima i načinu sprovođenja subvencionisane kupovine novih vozila koja imaju isključivo električni pogon

Subvencije za električna vozila

Na osnovu člana 8. Zakona o budžetu Republike Srbije za 2024. godinu („Službeni glasnik RS”, broj 92/23), a u vezi sa Zakonom o zaštiti životne sredine („Službeni glasnik RS”, br. 135/04, 36/09, 36/09 – dr. zakon, 72/09 – dr. zakon, 43/11 – US, 14/16, 76/18 i 95/18 – dr. zakon) i člana 17. stav 1. i člana 42. stav 1. Zakona o Vladi („Službeni glasnik RS”, br. 55/05, 71/05 – ispravka, 101/07, 65/08, 16/11, 68/12 – US, 72/12, 7/14 – US, 44/14 i 30/18 – dr. zakon),

Vlada Republike srbije donela je

UREDBU O USLOVIMA I NAČINU SPROVOĐENJA SUBVENCIONISANE KUPOVINE NOVIH VOZILA KOJA IMAJU ISKLJUČIVO ELEKTRIČNI POGON

Uredba o uslovima i načinu sprovođenja subvencionisane kupovine novih vozila koja imaju isključivo električni pogon („Sl. glasnik RS“, br. 8/2024, dalje: Uredba) je doneta 01.02.2024, a stupila je na snagu 09.02.2024. godine.  Njom se uređuju uslovi i način sprovođenja subvencionisane kupovine novih vozila koja imaju isključivo električni pogon. Zahtevi za nabavku subvencionisanog električnog vozila mogu se podneti do 31.10.2024. goidne.

Pravo na kupovinu subvencionisanih vozila shodno Uredbi imaju sva fizička i pravna lica, kao i preduzetnci (dalje: Kupci). Ovo parvo nemaju lica koja su koristili subvencije za nabavku taksi vozila, kao vida javnog prevoza.

Vozila koja podležu odredbama ove Uredbe su:

1. mopedi, laki tricikli za koje dobijate subvenciju od 250 EUR, potom

2. motocikli, motocikli sa bočnim sedištem, teški tricikli, laki četvorocikli i teški četvorocikli ostvaruju parvo na podsticaje od 500 EUR.

3. Pored navedenih pravo na subvenciju imaju i kupci sledećih vozila:

a) putnička vozila sa najviše 9 sedišta uključujući i vozača, kao i

b) teretna vozila nosivosti do 3,5 tona.

Za sva navedena vozila pod 3. predviđena je subvencija od 5.000 EUR.

Subvencije se isplaćuju u dinarskoj protivvrednosti po zvaničnom srednjem dnevnom kursu Narodne banke Srbije (dalje: NBS), na dan uplate kupoprodajne cene.

Kupci mogu optirati između dve opcije.

1. Plaćanja učešća za finansijski lizing za kupovinu vozila ili
2. Plaćanja dela kupopordajne cene novog vozila.

Kupci koji kupuju vozilo na rate, da bi koristili subvenciju, dužni su da pre isplate subvencije zaključe ugovor o finansijskom lizingu i isplate iznos u visini od najmanje 15% kupoprodajne cene novog vozila davaocu finansijskog lizinga na ime dela učešća za odobrenje ugovora o finansijskom lizingu vozila.

Ako kupci kupuju novo vozilo sopstvenim sredstvima, subvencija se isplaćuje nakon što dostave dokaz da je u celosti isplaćen deo kupoprodajne cene koji se ne finansira iz sredstava za odobravanje subvencija.

Zahtev za subvencionisanu kupovinu novog vozila u skladu sa ovom uredbom podnosi se Ministarstvu zaštite životne sredine (dalje: Ministarstvo) u zatvorenoj koverti, na adresu: Ministarstvo zaštite životne sredine, Omladinskih brigada 1, Beograd, sa naznakom: Zahtev za subvencionisanu kupovinu novih vozila koja imaju isključivo električni pogon.

Zahtev mora da sadrži:  za pravna lica i preduzetnike- naziv i sedište, matični broj i PIB, Izvod iz Registra privrednih subjekata kod Agencije za privredne registre (ne stariji od 15 dana na dan podnošenja zahteva), ime i prezime lica ovlašćenog za zastupanje, ime i prezime, broj telefona i E-mail adresu kontakt osobe, dok za fizička lica – ime i prezime, adresu stanovanja, kontakt telefon i E-mail.

Pravno lice mora priložiti potvrdu iz Agencije za privredne registre (dalje: APR) da protiv pravnog lica nije pokrenut prethodni stečajni postupak, reorganizacija, stečaj ili likvidacija, u skladu sa propisima kojim se uređuju stečaj i likvidacija i da nije pokrenut postupak prinudne likvidacije u skladu sa zakonom kojim se uređuje pravni položaj privrednih društava i drugih oblika organizovanja; Takođe pravno lice ili preduzetnik prilaže potvrdu iz APR da nema pravosnažnu sudsku ili upravnu meru zabrane obavljanja delatnosti. Pravna lica ili preduzetnici prilažu i potvrdu iz APR da nemaju osudu zbog privrednog prestupa. Pribavlja ministarstvo po službenoj dužnosti, osim ako kupac ne insistira da on pribavi. Takođe prilažu i dokaz iz Poreske uprave da su izmirili sve dospele obaveze po osnovu javnih prihoda, odnosno da je zaključio sporazum o reprogramu o isplati poreskog duga, s tim da ukupan iznos poreskog duga po sporazumu o reprogramu o isplati poreskog duga ne može da iznosi više od 500.000 dinara na dan podnošenja zahteva, kao i dokaz da obaveze po reprogramu o isplati poreskog duga izmiruje redovno, odnosno da nema neizmirenih obaveza po reprogramu o isplati poreskog duga na dan podnošenja zahteva. Pribavlja ministarstvo po službenoj dužnosti, osim ako kupac ne insistira da on pribavi.

Neophodna je i potvrda iz MUP-a da fizičko lice nije osuđivano za krivična dela protiv privrede, imovine, života i tela, javnog reda i mira i pravnog saobraćaja. Pribavlja ministarstvo po službenoj dužnosti, osim ako kupac ne insistira da on pribavi.

Fizičko lice prilaže potvrdu iz lokalne poreske administracije da je izmirilo sve obaveze po osnovu poreza na imovinu; Pribavlja ministarstvo po službenoj dužnosti, osim ako kupac ne insistira da on pribavi.

Kupci moraju priložiti potvrdu o homologaciji koju izdaje Agencija za bezbednost saobraćaja; Pribavlja ministarstvo po službenoj dužnosti, osim ako kupac ne insistira da on pribavi.

Kupci moraju priložiti SAMI potvrdu o saobraznosti – Certificate of conformity („COC“) za vozilo koje je predmet kupoprodaje. Ovo odredba Uredbe (član 6 stav 2 tačka 9) otežava celokupnu proceduru ostvarivanja prava na subvenciju. Ona je relativno jednostavna ukoliko pravno lice i/ili preduzetnik ima zaposlenog pravnika (ili čak pravnu službu), u suprotnom fizičko lice, građanin Republike Srbije upućuje se na Agenciju za bebednost saobraćaja i lica kojima je ona poverila izavanje ovog sertifikata ili pravnu pomoć za koju se već on sam po svom nahođenju opredeli.

Pravna lica SAMA prilažu i overeni OP obrazac lica ovlašćenog za zastupanje.

Kupci prilažu SAMI predračun dobavljača za nabavku novog vozila.

Kupci prilažu SAMI predugovor između dobavljača i pravnog lica, preduzetnika ili fizičkog lica koji sadrži vrstu vozila, naziv proizvođača, model vozila, godinu proizvodnje, ukupnu snagu motora, ukupnu cenu vozila i identifikacioni broj vozila (broj šasije).

Kupac takođe mora sam  priložiti izjavu dobavljača da je vozilo koje je predmet zahteva na lageru i da može izvršiti isporuku vozila.

Morate kao kupac priložiti izjavu (sami je pribavljate) dobavljača da vozilo ispunjava sve propisane uslove saobrazno Uredbi (u suštini da je novo, tj. da nikad nije korišćeno pre podnošenja zahteva i da nikada nije registrovano pre podnošenja zahteva).

Jedan od najvažnijih priloga je i potvrda da je dobavljač autorizovani diler za prodaju novih vozila ovlašćen od strane proizvođača vozila koja su predmet zahteva i da je registrovan u APR za prodaju vozila koja su predmet zahteva pod šifrom trgovina na veliko i trgovina na malo i popravka motornih vozila i motocikala ili potvrdu da je prodavac vozila koje je predmet zahteva proizvođač tog vozila. Jedina olakšavajuća okolnost je što potvrdu pribavlja Ministarstvo po službenoj dužnosti, osim ako kupac ne insistira da je on pribavi. No, opet kupac pre podnošenja Zahteva za subvencionisanje MORA makar znati da li prodavac ispunjava iznad navedeni uslov ili ne. U protivnom Ministarstvo će doneti odbijajuće rešenja kada u sopstvenoj proveri utvrdi da vaš prodavac ne isupanja gornje uslove.

Najlakši način provere je da kupac preko sajta APR (na linku https://pretraga2.apr.gov.rs/unifiedentitysearch) unese naziv dilera ili matični broj dilerske kuće i ukoliko ne pronađete šifru delatnosti iznad navedenu ili dokaz da je vozilo distribuirao sam proizvođač – prodavac ne ispunjava uslove da bi kupac ostvario subvenciju.

Kao kupac prilažete i izjavu o načinu kupovine vozila: sopstvenim sredstvima ili putem finansijskog lizinga (uz obavezno navođenje podataka o lizing kući: naziv, adresa, matični broj (MB), poreski identifikacioni broj (PIB), broj računa i naziv banke).

Zahtev Ministarstvu se ne sačinjava u slobodnoj formi već se preuzima sa ovog linka: https://www.ekologija.gov.rs/saopstenja/vesti/usvojena-uredba-o-subvencionisanoj-kupovini-elektricnih-vozila

Ako je zahtev potpun, donosi se Rešenje kojim se pravnom licu, preduzetniku ili fizičkom odobrava subvencija.

Ministarstvo donosi Rešenje koje obavezno sadrži:

1) vrstu vozila, naziv proizvođača, model vozila, godinu proizvodnje, ukupnu snagu motora, ukupnu cenu vozila iidentifikacioni broj vozila (broj šasije);

2) iznos subvencije koji će biti uplaćen na račun davaoca lizinga, odnosno prodavca;

3) rok za isplatu minimalnog iznosa učešća u slučaju zaključenja ugovora o finansijskom lizingu za kupovinu vozila,odnosno rok u kome preduzetnik, pravno lice odnosno fizičko lice mora da plati kupoprodajnu cenu u slučaju kupovinevozila sopstvenim sredstvima;

4) rok za zaključenje ugovora o finansijskom lizingu za kupovinu vozila, odnosno zaključenje ugovora o kupovini vozila.

5) pouku o pravnom leku (rok u kojem se može izjaviti žalba na rešenje, npr. 8 ili 15 dana i kom drugostepenom organu se dostavlja žalba)

Ukoliko kupac kupuje vozilo sopstvenim sredstvima, u obavezi je da u roku od 15 dana od dana prijema Rešenja dostavi Ministarstvu ugovor o kupoprodaji vozila, račun za avans (u slučaju da je plaćen avans za vozilo), predračun i dokaz o uplati preostalog dela kupoprodajne cene vozila – izvod iz banke.

Ukoliko kupac kupuje vozilo putem finansijskog lizinga, u obavezi je da u roku od 15 dana od dana prijema rešenja dostavi Ministarstvu ugovor o finansijskom lizingu, potvrdu lizing kuće o visini uplaćenog učešća kao i dokaz o izvršenoj uplati – izvod iz banke.

Ako se dokaz pošalje nakon proteka roka od 15 dana, kupac gubi pravno na subvenciju. Na primer rešenje ste primili 07. maja 2024. godine dokaz morate poslati najkasnije 22. maja do ponoći (šalter Pošte u Beogradu u ulici Takovska 2 koja radi 24/7). Ipak, kupac treba težiti da Zahtev ne šalje zadnjeg dana roka.

Rešenja se donose po modelu prvenstva, počevši od prvog podnosioca zahteva pa do onog zadnjeg, sve dok ima sredstava budžetom predviđenih tj. svih 1,45 miliona evra najkasnije do 31.10.2024. Kada se sredstva subvencija potroše pre 31. oktobra, Ministarstvo mora o tome obavestiti građane na svojov veb stranici. Kada i ako se obezbede dodatna sredstva nastavlja se dalje po redosledu primljenih prijava, tj. zahteva. No, oni koji su se našli u ,,među-prosotru’’ upravnog postupka moraju dostaviti novi predračun za nabavku vozila i izjavu dobavljača da može izvršiti isporuku vozila.

Svako rešenje koje je odbijajuće, a za koje kupac smatra da je neosnovano podleže mehanizmu žalbe, gde drugostepeni organ odlučuje o vašem pravnom leku (žalbi). Ukoliko drugostepeni upravni organ potvrdi odluku prvostepenog (da nemate pravo na subvenciju) ostaje vam, kao kupcu, podnošenje tužbe Upravnom sudu Republike Srbije.

Napomena: pre bilo kavog plaćanja potrebno je izvagati isplativost subvencionisanja, vaše finansijske mogućnosti i isupnjavanje svih iznad navedenih uslova, te potom kontaktirajte prodavca i/ili lizing kuću, kada dobijete pozitivne odgovore na vaše upite, tek onda pristupate modelu sopstvenog ili modelu lizing finansiranja i podnostie zahtev, uz prethodno vaganje da li koristite sopstvena ili lizing sredstva, pribavljanje neophodne dokumentacije i naznačivanja da dokumentaciju koja se shodno Uredbi pribavlja po službenoj dužnosti, ostavljate Ministarstvu da pribavi. Izbegavanje avansnog plaćanja se preporučuje. Na taj način se izbegava, pogotovo za preduzetnike i privredna društva neplanirani trošak poslovanja, jer je došlo do oslanjanja na Uredbu, a rešenje se ispostavi kao negativno po kupca. Preporučljivo je i kontaktirati i samo Ministarstvo pre upuštanja u izradu plana nabavke.

Na linku: https://amss-cmv.co.rs/kontrola-saobonraznosti/ možete se detaljnije informisati o Izdavanju potvrde o saobraznosti – Certificate of conformity („COC“).

Primeri:

1. Kupujete kao fizičko lice moped (shodno Zakonu o bezbednosti saobraćaja na putevima čl. 7 stav 1. tačka 34 moped je: motorno vozilo sa dva točka čija najveća konstruktivna brzina, bez obzira na način prenosa, ne prelazi 45 km/h, pri čemu radna zapremina motora, kada vozilo ima motor sa unutrašnjim sagorevanjem ne prelazi 50 cm3, ili sa motorom čija najveća trajna nominalna snaga ne prelazi 4 kW kada vozilo ima električni pogon)Kupoprodajna cena mopeda je 1.250 EUR subvencija se isplaćuje u dinarskoj protivvrednosti po zvaničnom srednjem dnevnom kursu NBS. Rešenje o odobrenju subvencije ste dobili 01.03.2024. dana 03.03.2024. šaljete Ministarstvu dokaz o uplati (izvod iz banke) 117.169,5 dinara na račun prodavca (izvod sa računa), ugovor o kupoprodaji mopeda, predračun. Nakon toga Ministarstvo vrši isplatu subvencije od 29.292,37 dinara na račun prodavca. (Opcija: sopsteveno finansiranje)
2. Privredno društvo želi da u svoj vozni park uvrsti električno teretno vozilo nosivosti do 3,5 tona. Kupoprodajna cena takvog E vozila je 20.000 evra. Odlučili ste se za finansiranje investicije putem lizinga. Rešenje ste primili 01.03.2024 dana 03.03.2024. šaljete ministarstvu ugovor o finansijskom lizingu potvrdu lizing kuće o visini uplaćenog učešća , kao i dokaz o izvršenoj uplati (izvod sa tekućeg računa vašeg privrednog društva) 351.508,5 dinara. Nakon toga Ministarstvo isplaćuje 585.847,5 dinara na račun lizing kuće, a ostatak do visine kupoprodajne cene nastavljate da isplaćujete u ratama saobrazno ugovoru koji ste sačinili sa lizing kućom. (Opcija finansiranje na rate).

EU zakon o veštačkoj inteligenciji i regulacija veštačke inteligencije u Srbiji

AIAct and Serbia

U Decembru 2023. godine postigunt je istorijski politički sporazum između Evropskog parlamenta i Saveta o Zakonu o veštačkoj inteligenciji ( AIAct ), koji je Komisija predložila u aprilu 2021. pod nazivom ,,Regulativa Evropskog parlamenta i saveta o utvrđivanju usklađnih pravila o veštačkoj inteligenciji (Zakon o veštačkoj inteligenciji) i i izmeni određenih zakonodavnih akata Unije’’.

S obzirom na to da je reč o Regulativi (obaveznom aktu za sve države članice EU) norme ovog pravnog akta će se primenjivati na teritorij EU, u svim državama članicama saobrazno EU propisima.

Regulativa predviđa više tipova rizika od veštačke inteligencije (dalje: AI – artificialintelligence ), i to:

1. Minimalni rizik: već svima poznati chat botovi, antispam sistemi i sl. Istina, to ne znači da će kompanije koje razvijaju ovakve programe i njihovi korisnici biti lišeni procesa kontrole i sankcija.

2. Visok rizik: Ovakvi AI sistemi biće striktno kontrolisani, detaljnije pravno regulisani, uključujući naravno i visok stepen nadzora, revizije i obaveznu aktivaciju bezbedonostnih protokola. Glavni sistem bezbednsti jeste mogućnost da operater ima konrolu nad takvim AI sistemom u svakom trenutku.  Transparentnost je u ovom slučaju podrazumevana vrednost. Visokorizični AI entiteti bili bi oni koji su primenjeni u oblastima ključne infrastrukture. Visoko kontrolisana primena predviđena je za obrazovni i zdravstveni sistem. Po pitanju pravosuđa Regulativa predviđa u samoj preambuli stav 40 sledeće: ,,Određene AI sisteme namenjene pravosuđu i demokratskim procesima trebalo bi kvalifikovati kao visokorizične s obzirom na njihov potencijalno veliki uticaj na demokratiju, vladavinu prava, lične slobode, te pravo na delotvoran pravni lek i na pošteno suđenje. Tačnije, radi smanjenja rizika od mogućih pristranosti, grešaka i netransparentnosti, primereno je svrstavati u visokorizične one AI sisteme koji su namenjeni za pomoć pravosudnim telima u istraživanju i tumačenju činjenica i prava, kao i primeni prava na konkretan skup činjenica. Međutim, takvo svrstavanje ne bi trebalo da se odnosi na AI siteme namenjene isključivo pomoćnim, administrativnim aktivnostima koje ne utiču na stvarno suđenje u pojedinačinm slučajevima, kao što su automatsko cenzurisanje podataka o ličnosti u sudskim odlukama, dokumentima i spisima, komunikaciju između sudskog osoblja, administravne zadatke i raspodelu resursa’’.

3. Neprihvatljiv rizik: AI sistemi koji su sačinjeni tako da mogu povrediti ili urušiti osnovna ljudska prava biće zabranjeni. AI sistemi koji bi se mogli implementirati kao oruđe u dodeljivanju ,,socijalnog kredita svakog građanina (deljenje na ,,podobne i nepodobne“ građane države članice) biće zabranjeni. Izuzetan akcenat stavljen je na zaštitu biometrijskih podataka, sprečavanje AI sistema da detektuje ljudske emocije i zloupotrebi ih na primer u kaznenom pravu (krivično i prekršajno pravo). Za povredu normi Regulative predviđene su višemilionske kazne.

Dodatnu utehu pruža I odredba Regulative koja izričito primorava kompanije koje će plasirati AI proizvode da jasno istaknu da korisnik njihovog proivoda nije u kontaktu sa ljudskim bićem.

S obzirom na to da je digitalna umetnost i autorstvo jedno od gorućih pitanja upotrebe AI sistema, tvorci Regulative su obezbedili za građane EU članica ,,bezbednu zonu’’, tako što će kompanije biti primorane da istaknu da je tvorac audio, vizuelnog i srodnog sadržaja – mašina, a ne ljudsko biće.

Što se tiče Republike Srbije pravni akt u vidu zakona ne postoji. Međutim, na osnovu Zakona o planskom sistemu Republike Srbije („Sl. glasnik RS“, br. 30/2018), Vlada Republike Srbije donela je  ,,Strategiju razvoja veštačke inteligencije u Republici Srbiji za period 2020–2025’’ ( „Službeni glasnik RS“, broj 96 od 31. decembra 2019, dalje: Strategija). Takođe, Vlada Republike srbije usvojila je  Zaključak o usvajanju Etičkih smernica za razvoj, primenu i upotrebu pouzdane i odgovorne veštačke inteligencije („Službeni glasnik RS“, broj 23 od 24. marta 2023, dalje: Zaključak)

U Republici Srbiji Strategija je stupila na snagu skoro dve godine pre Nacrta Regulative EU.

U tački 4.1 Strategije možemo pronaći i sledeći podatak: ,,Od postojećih internacionalnih pokazatelja stanja veštačke inteligencije, Indeks spremnosti za veštačku inteligenciju ( u daljem tekstu: Indeks) je jedini postojeći koji pruža komparativno uporedive indikatore za veliki broj država sveta (194). Ovaj Indeks je još uvek u razvoju i za sada je objavljeno tek dva izveštaja, te je korišćen kao indikativni pokazatelj pozicije Republike Srbije u komparativnoj perspektivi. Ovaj indeks pripremio je OxfordInsights u saradnji sa IDRC (International Development Research Centre).   Na osnovu Izveštaja iz 2019. godine, Republika Srbija je rangirana na 58. mestu od 194 država. Indeks meri jedanaest indikatora grupisanih u četiri oblasti: upravljanje, infrastruktura i podaci, veštine i obrazovanje i javna uprava i usluge’’.

Zaključak je donet prošle godine i predstavlja dalji korak ka humanizaciji AI entiteta i pozivanje na deontološku etiku tvoraca AI sistema i krajnjih korisnika. Sa druge strane specijalno odeljenje MUP-a za VTK (visokotehnološki kriminal), tužilaštvo za VTK i odeljenje Višeg suda u Beogradu za VTK jedina su trenutna brana, pored materijalnih normi mahom sadržanih u Krivičnom zakoniku, ali i drugim pozitivnopravnim propisima Republike Srbije ka svim rizicima i opasnostima nesavesne ekspanzije AI. No, kada Regulativa zaživi i u Srbiji kao novoj članici EU, noveliranje materijalnopravnih i procesnopravnih propisa kaznenog prava biće neophodno.

Strategija je usmerena ka ciljnim oblastima kao što je obrazovanje, razvoj privrednih resursa, razvoj uprave kao javnog servisa građana. U digitalnom smislu uprava kao javni servis građana je kao pravni institut zaživeo kroz projekat #euprava i #eporezi, gde recimo kada se preduzetnik opredeli za paušalno oporezivanje i kroz portal e-porezi podnese valjan formular, dobija u svoje e-sanduče u roku od par minuta automatski generisano Poresko rešenje. Sitem kontrole postoji, baš kao što predviđa i Regulativa EU, kroz institut pravnog leka – žalbe na Poresko rešenje u roku od 15 dana (što već predviđa postojeće pozitivno pravo u Srbiji). Dodatne oblasti u kojima će Republika Srbija pomenutom Strategijom nastaviti da razvija AI potencijale su zdravstvo, saobraćaj i putna infrastruktura. Strategija razvoja i zaključak ne sadrže odredbe koje bi bile u korelaciji sa stavom 40 preambule Regulative.  AI sistemi neće biti do 2025. godine primenjivani, a veoma je verovatno ni dugi niz godina nakon 2025. godine u našem pravosuđu, osim, pretpostavljamo u meri administrativnog rukovođenja spisima predmeta i unutrašnjom horizontalnom i vertikalnom organizacijom samih sudova i tužilaštava, što nema nikakav uticaj na Ustavno pravo građana Republike Srbije, na pravično suđenje i druga prava i slobode građana zajemčena Ustavom. Pored Ustava, koji je garant ljudskim pravima građana, sama Strategija pominje Zakon o zaštiti podataka o ličnosti koji će se primenjivati na AI sisteme. Postojeći procesni zakoni republike Srbije ne poznaju mogućnost prisustva AI programa prilikom vođenja postupka i sve do pravnosnažnosti odluka. Kada Srbija postane članica EU, postojaće rizik da pomenuta odredba Regulative bude inkorporirana u srpsko pravosuđe (ratifikacijom i donošenjem posebnog zakona u Skupštini), no to bi zahtevalo ustavnu i zakonodavnu reformu kakvu Republlika Srbija nije videla još od početaka svoje novovekovne državnosti, tj. 1878 godine. Isto tako nakon 2025. i 2026. godine, kada određene odredbe Regulative budu stupile na snagu, a države članice EU budu počinjale da ih inkorporiraju u svoj unutrašnji pravni sistem, Republika Srbija će imati dovoljno vremena da se pripremi za sve izazove, rizike, ali i prednosti koje donosi AI revolucija.

AIAct and Serbia AIAct and Serbia AIAct and Serbia AIAct and Serbia

Pravni prikaz mogućnosti upotrebe robota od strane policije u SAD i Srbiji

Upotreba robota u policiji

UVOD

Iako na teritoriji EU i Republike Srbije nepostoji primena robota u svrhe pomoći pripadnicima policje u smislu onesposobljavanja, a pogotovo ne eliminacije osumnjičenog i/ili okrivljenog učionioca teškog krivičnog dela iz odredbi Krivičnog zakonika koje se odnose na krivična dela protiv ljudi (života i tela), takvo sredstvo je u određenoj meri dozvoljeno u Sjedinjenim američkim državama (dalje: SAD) konkretno Saveznoj državi Kaliforniji i Saveznj državi Teksas. Ove dve dijametralno suprotne države sagledano sociološki, kulturološki, pa čak i pravno, vezuju dva činioca koji ipak ukazuju na njihovu sličnost. Prva je da su to jedne od par najsnažnijih ekonomija u SAD, a druga da obe dozvoljavaju upotrebu robota za potrebe organa reda i mira, tj. policijskih snaga, ali ne u tipičnim situacijama kao što je jedinica za razminiranje ili jedinica za sanaciju katastrofa izazvanih ljudskim fatorom ili faktorom prirode. Po prvi put u istoriji čovečanstva robot je upotrebljen u mirnodopskim uslovima na teritoriji države tvorca za potrebe sprovođenja reda i mira od strane policije i to baš u SAD. To i ne čudi, jer su mnogi instituti savremenog prava svoja teorijska uporišta imali baš u SAD. Na primer institut ,,uprave kao javnog servisa građana’’ umesto ,,uprave kao poluge vlasti’’ svoj prvi pravni teorijski temelj dobija u SAD i to još šezdesetih godina prošlog veka. Zato i ne čudi da se pitanjem upotrebe robota kao tehničkog sredstva za eliminaciju osumnjičenog bave i Univerzitet u Vašingtonu, Konektikatu, Ilinoisu i naravno Teksasu i Kaliforniji. Ljudi iz struke, tj. Profesori prava i sudije u SAD imaju različite poglede na navedenu upotrebu za razliku od čelnika policije. Profesori prava drže se američkog ustava, ali i krivično-pravnih odredbi koje su primenjive i slične u većini demokratskih država, kao što su prezumpcija nevinosti, te da bez presude lice nije učinilac krivičnog dela. Sudije u SAD s obzirom da se radi o precedentnom Anglosaksonskom pravnom sistemu, a ne kontinentalnom (kao u Evropi izuzev Ujedinjenog kraljevstva Velike Britanije i Severne Irske) koje počiva na pojedinačnim zakonima kako izvorima prava i podzakonskim aktima imaju problem, jer je ponekad samo na njima da definišu granicu odgovornosti ukoliko robot povredi ljudsko biće bilo da se radi o lakšim telesnim povredama ili lišavanju života. Naravno, kao što ćemo uskoro videti ni anglosakskonsko pravo nije imuno na ,,klasične’’ zakone, jer jednostavno doba dominacije precedentog prava nad zakonskim svoje uporište ima u srednjevekovnoj težnij tadašnje kraljevine Engleske da se otrgne ,,stegama’’ Rimskog prava. No, ovaka kruta podela na dva različita pravna sistema polako bledi u uslovima digitalizacije i revolucije AI polja širom planete.

PRAVO SJEDINJENIH AMERIČKIH DRŽAVA

-pravo Savezne države Teksas  i Pravilnik policije grada San Franciska-

,,Roboti, ne ponovo.“ tako počinje odbijanje sudije Aleksa Kozinskog  da primeni odluku Devetog Apelacionog suda (jedan od 13 Federalnih Apelacionih sudova za 9 saveznih država Aljasku, Arizonu, Kaliforniju, Havaje, Ajdaho, Montanu, Nevadu, Oregon I Vašington) da se ponovo izvede dokazno sredstvo saslušanjem stranaka, a u slučaju Vendit protiv Host International. „Roboti“, jer je slučaj Vendt uključivao animacione verzije dva popularna televizijska lika koje su, kako su glumci rekli, prekršile njihova autorska prava. „Ponovo“, jer je samo nekoliko godina ranije Deveti apelacioni sud odlučio u slučaju Vajt protiv Samsunga, u kojem je Vana Vajt tužila elektronskog giganta Samsung, jer je koristio robotsku verziju voditelja kviza u reklami. Roboti se pojavljuju u iznenađujućem broju i raznolikosti u američkom pravu. Bela i Vendit su prilično poznati. Ali većina slučajeva koji uključuju robote nikada nisu ušli u radove iz oblate pravne nauke. Amerika je imala pravi mali unutrašnji ,,rat“ koji je trajao šest decenija i to rat između sudova sa jedne strane i robota sa druge strane.

Izazovi koje roboti postavljaju u SAD postaće još akutniji s obzirom na eksplozivni rast industrije robotike u narednoj deceniji. Danas roboti napuštaju fabrike i ulaze na SAD puteve, nebo, kancelarije i domove. SAD je usred revolucije robotike. Popularne tehnološke kompanije sa sedištem u SAD investiraju milijarde u robotiku i veštačku inteligenciju. Patentne prijave u SAD za robote su u porastu. Retko prođe dan bez nacionalnih naslova posvećenih autonomnim automobilima ili dronovima. Profesor prava na Pravnom fakultetu Univerziteta Jejl  prof. dr Džek Balkin, slaže se da će roboti generisati zanimljive nove pravne zagonetke, ali postavlja pitanje da li možemo unapred znati i šta bi one mogle biti.

Dana 29.11.2022. godine, Odbor nadzornika San Franciska (Navedeni odbor je zakonodavno telo grada i Okruga Sanfrancisko Savezne države Kalifornija. Sastoji se od 11 članova koji se biraju na okružnim izborima na četvorogodišnji mandate. Članovi odbora odgovorni su za donošenje zakona, usvajanje budžeta grada San Franciska. Odbor nadzire uprave i agencije starajući se da lokalna samouprava funkcioniše efikasno I efetivno) usvojio je „Pravilnik o tehničkim sredstvima za sprovođeje zakona’’ (glasanjem od 8 prema 3.) Sadržanu pravilnika činilo je i odobrenje policiji San Francisko da koristi potencijalno smrtonosnu silu u ekstremnim okolnostima radi spašavanja ili sprečavanja daljeg gubitka života. Načelnik policijske uprave grada San Franciska Vilijam Skot povodom usvajanja pravilnika izjavio je: ,,Upotreba robota u situacijama potencijalno smrtonosne sile je poslednja opcija. Živimo u vremenu kada nezamislivo masovno nasilje postaje sve češće. Potrebna nam je opcija da možemo spasiti živote u slučaju da imamo takvu vrstu tragedije u našem gradu.“ Zakon 481 Savezne države Kalifornije (AB 481)  zahteva od agencija za sprovođenje zakona u Kaliforniji da dobiju odobrenje od njihovog odgovarajućeg nadzornog tela, putem usvajanja relevantnih pravilnika ili  putem zakona, pre nego što agencija za sprovođenje zakona traži sredstva, trajno ili privremeno nabavlja, koristi novu ili postojeću opremu. Odobrenje primene sredstava u vidu mašina omogućava Odeljenju da nastavi da koristiti robote u trenutnom inventaru. No po prvi put jedan pravilnik se bavi upotrebom sile od strane robota. Roboti policije San Franciska (dalje: PSF) nabavljeni su u periodu od 2010 do 2017. godine. PSF ne poseduje niti upravlja robotima opremljenim opcijama smrtonosne sile i PSF nema planove da opremi robote bilo kakvim vatrenim oružjem. Roboti se upravljaju na daljinu i kontrolišu od strane službenika PSF koji su prošli specijalizovanu obuku. PSF roboti se pretežno koriste u situacijama razminiravanja, te  incidentima sa opasnim materijama i drugim incidentima gde službenici možda moraju držati sigurno rastojanje pre nego što osiguraju mesto akcidenta (radiološkog, biološkog, hemjskog i sl). U ekstremnim okolnostima, roboti bi mogli biti korišćeni za dostavljanje eksplozivne naprave kako bi probili zaštitu koja čuva nasilnog ili naoružanog osumnjičenog. Robot bi se koristio kako bi onesposobio ili dezorijentisao nasilnog, naoružanog ili opasnog osumnjičenog koji predstavlja rizik od gubitka života. Ovaj tip eksplozivne naprave smatra se opcijom srednje sile tipa III (ili tipa IV u slučaju ozbiljnih povreda ili smrti) prema Pravilniku o upotrebi sile PSF-a  pod oznakom DGO 5.01  (sadrži uputsva u vezi sa upotrebom sile.) Ovakva uputsva detaljno opisuju smernice i propise za policijske službenike u vezi sa odgovarajućom upotrebom sile u različitim situacijama, obezbeđujući usklađenost sa pravnim standardima i protokolima policije). Navedeni pravilnik ostavlja mogućnost da roboti budu opremljeni na način gde sprečavaju akcident ili pomažu pri sanaciji akcidenta, uključujući i sprečavanje nastanka rizika po život i telo građana San Franciska. Međutim samo načelnik policijske uprave grada Sasn Franciska, njegov pomoćnik i  načelnik i zamenik načelnika specijalnih operacija PSF mogu odobriti upotrebu robota koji bi koristili silu koja bi lišila života osumnjičenog. Pod pritiskom javnosti, navedeni Pravilnik je de facto ,,zamrznut“, ali de iure i dalje postoji u pozitivnom pravu SAD.

Odluka Policijskog odjeljenja u Dalasu Savezna država Teksas (dalje: DP) 08.07.2016. godine da koristi robota kako bi zaustavilo smrtonosnog snajperistu  predstavlja presedan, jer je po prvi put robot upotrebio silu da bi lišio života ljudsko biće, te u tom slučaju učinioca više krivičnih dela. Profesorka Melisa Hamilton sa instituta za parvo Univerziteta Hjuston nije videla pravne ili etičke ustave, stavivši akcenat na upotrebu robota opremljenih ubojitim sredstvima isključivo kao krajnjeg sredstva u cilju zaštite života pripradnika policije i civila. Ovakva odluka o upotrebi ubojitog tehničkog sredstva – robota je zaštitila živote nevinih civila i pripradnika policije grada Dalasa, ali je pokrenula diskusiju o valjanosti takve odlluke, njenoj etičnosti i pitanju ljudskih prava u širem smislu.  Osumnjičeni učinilac višestrukih krivičnih dela M.J. dvatesetpetogodišnji vojni veteran sa PTS sindromom bio je zabarikadiran u garaži kompleksa El Centro. Posle neouspelih pregovora i smrti 5 pripadnika DP i 7 ranjenih policajaca, policija je poslala bombaškog robota sa pričvršćenom eksplozivnom napravom. Osumnjičeni je lišen života od strane robota u trenutku aktiviranja eksplozivne naprave. Dana 01.02.2018. godine okružno tužilaštvo Dalasa odlučilo je da ne podigne optužnicu protiv policajaca koji su sproveli lišavanje života osumnjičenog M.J. korišćenjem opasnog tehničkog sredstva. U SAD struka je podeljenja pojedini profesori prava se pozivaju na ustav SAD, kao i zloupotrebu četvrtog amandmana Ustava SAD. Recimo profesorka prava Elizabet Džoš sa Kalifornija Univerziteta, smatra da ovakav presedan može ,,ohrabriti‘‘ pripadnike policije da koriste ubojite robote i u druge svrhe kada to okolnosti slučaja neopravdavaju. Profesorka Džoš smata da je ovaj slučaj otvorio potpuno nova pravna, etička i tehnološka pitanja. Smatra i da u SAD treba ustrojiti nove pravne okvire i decidne propise koji regulišu ovakvu materiju, kako nebi došlo do zloupotreba u budućnosti, jer je sigurna da policija u SAD neće stati na ovom presedanu. Vilijam Koen jedan od robotičara koji je činio tim tvoraca navedenog robota mišljenja je da je on bio deo tima koji je stvorio robota koji spašava ljudske živote, a ne obrnuto. I pitao se gde i kako će plicija znati da podvuče crvenu liniju korišćenja robota naoružanih ubojitim sredstvima. No, exempli causa, navedeni robot nije autnomni AI robot sa mogućnošću samostalnog odlučivanja i sticanja novih znanja, već gusenično vozilo sa robotskom ,,rukom‘‘ ili ,,hvatačem‘‘ na koji su pripadnici policije lepljivom trakom pričvrstili eksplizivnu napravu i robotom, a i detonatorom upravljao je pripadnik policije. Panični medijski narativ o ,,roboubicama‘‘ predstavlja ipak domen naučne fantastike, a ne relane pravne I tehnološke tematike. Ipak etičnost upotrebe robota najnovije generacije u ove svrhe ostaje otvoreno pitanje.

Sa druge strane Krivični zakonik Savezne Države Teksas pretrpeo je noveliranje 21.11.2023. godine i u njega je uneta izmena člana 2.33 ,,upotreba sile od strane robota’’  Robotska naprava može biti kontrolisana od strane obučenog policajca, ili biti autonomna zahvaljujući uprogramiranom softveru. Termin „Agencija za sprovođenje zakona“ označava različite oblike policijskih entiteta (rodova policije) u SAD koje su od strane Federalne ili Savezne države ovlašćeni zakonom da koriste službenike za održavanje reda i mira. Svaka policijska uprava za sprovođenje zakona koja koristi ili namerava da koristi dron (u definiciji drona sadržan je i treći subjekt – robot) u svrhu sprovođenja zakona mora: (1) usvojiti pravilnik u vezi sa upotrebom sile od strane policijske uprave korišćenjem robota, pre nego što policijska uprava prvi put koristi robota, i ažurirati pravilnik po potrebi; i to najkasnije do 1. januara svake parne godine, te dostaviti pravilnik Komisiji za sprovođenje zakona u Teksasu na način propisan od strane komisije.

PRAVO REPUBLIKE SRBIJE

Pravo Republike Srbije ne predvđa eksplicitno upotrebu robota radi lišavanja života osumnjičenog koji predstavlja znatnu ili izrazitu opasnost po bezbednost i život ljudi. No, pravni okvir postoji. Prvi izvor je Zakon o policiji („Sl. glasnik RS“, br. 6/2016, 24/2018 i 87/2018) koji u članu 11 stav 1 tačka 11 sadrži sledeću odredbu ’’Ministarstvo u svrhu organizovanja poslova i stvaranja uslova za rad u Ministarstvu, saglasno delokrugu i nadležnostima: (…) 11) utvrđuje standarde za opremu za posebne namene i materijalno-tehnička sredstva, vrši nabavku i održavanje;’’

Sledeći izvor srpskog prava je Pravilnik o načinu obavljanja pojedinačnih policijskih poslova („Sl. glasnik RS“, br. 63/2018 i 72/2018) u članu 2 pravilnika stav 3 možemo pronaći sledeće Kriminalističko obaveštajne informacije su osnov za definisanje prioriteta, strateških i operativnih ciljeva u obavljanju policijskih poslova, kao i za donošenje odgovarajućih odluka o planiranim policijskim poslovima i akcijama, uz racionalno angažovanje ljudskih i materijalno-tehničkih resursa. Dalje član 27 i 28 ovog pravilnika daju mogućnost resornom Ministarstvu da odluči koja su to tehničko materijalna sredstva i preventivna tehničko materijalna sredstva nespecifikujući vrstu, rod, tip ili model. Širim tumačenjem člana 29 pravilnika možemo doći do zaključka da za potrebe čuvanja državne granice u slučaju manjka ljudskih resursa na tim poslovima može biti angažovan i tehnički resurs – robot. Rečju, ukoliko analiza rizika nadležnog organa ustanovi da je takav tehnički resurs isplativiji, efektivniji i efikasniji ne postoji procesna ustava da se taj resurs pribavi na način na koji se ostali tehnički resursi već pribavljaju. Podsetimo u srpskom pravu robot je stvar i to pokretna, i u pravnoj identifikaciji nema razlike između robota i jurišnog poluatuomatskog oružija koje poseduju i koriste određenje jedinice MUP-a Srbije. Treći pravni izbor bio bi Pravilnik o policijskim ovlašćenjima („Sl. glasnik RS“, br. 41/2019 i 93/2022). Članom 46 imenovanog pravilnika uređuje se procedura kontradiverzionog pregleda. Stav jedan člana 46 dozvoljava upotrebu ,,posebnog tehničkog uređaja’’ bez specifikovanja njegove prirode. Robot koji vrši kontradiverzioni pregled u skladu sa stavom 2 člana 46 nav. Pravilnika delao bi u situacijama gde postoji rizik po pripadnike MUP-a u postupanju sa hemijskim, biološkim, radiološkim i nuklearnim opasnostima. Član 46 insistria da ovakvim posebnih tehničkim uređajem mora rukovati za to obučeno lice MUP-a iz te jedinice ili bilo koje druge jedinice MUP-a. Pravilnik ide i dalje i navodi da ukoliko jedinica nema za prednji primer obučenu osobu, može exempli gratia koristiti usluge profesora ili inžinjera robotike sa naših fakulteta i instituta. Član 48 Pravilnika ne specifikuje tehničko sredstvo za delaboraciju eksplozivnih sredstava. Međutim, u poglavlju III imenovanog Pravilnika ,,Upotreba sredstava prinude’’ nije predviđeno korišćenje kontrolisanih ili autonomnih robota, kao što je to učinjeno noveliranjem krivičnog zakonika Savezne države Teksas. Pored ovog pravilnika gde bi se izvršilo noveliranje poglavlja III, izmene i dopune pretrpeli bi i Zakonik o krivičnom postupku (ZKP), te iznad navedeni zakon i podzakonska akta. Rečju, izmenom ZKP na obrazloženi predlog postupajućeg tužioca sud bi mogao odobriti upotrebu robota kako redovnog sredstva (naredbu izdaje sudija za prethodni postupak, a izvršavaju je policija, Bezbednosno-informativna agencija i Vojnobezbednosna agencija). No, vanredne i ekstremne okolnosti u kojima nije ni počelo tužilačko delanje, već je lice neposredno spremno ili je već otpočelo sa činjenjem krivičnog dela protiv života i tela, pripadniku MUP-a u smisllu Direktora policije, eventualno načelnika određenje policijske uprave bi trebalo Zakonom o policiji i gornjim podzakonskim aktima ostaviti mogućnost da se u ekstremnim situacijama dozvoli upotreba robota za lišavanje života osumnjičenog i to isključivo i samo u slučaju da se operativnim radom i poštovanjem svih proceduralnih normi po kojima dela recimo UKP, konstatuje da je izuzetan ili neminovan ekstremni rizik i neposredna opasnost po život i zdravlje ljudi. Po već postojećem pozitivnopravnom okviru, nakon upoterbe robotskog ubojitog sredstva, nadležni organ bio bi dužan da sačini izveštaj o razlozima i opravdanosti upotrebe sredstava prinude tj. navedenog sredstva – robota, a shodno članu 101 Pravilnika o policijskim ovlašćenjima.

Zaključak:

Upotreba robota u jedinicama MUP-a kao tehničkog sredstva preventive, odvraćanja ili delanja u situacijama neposredne opasnosti po život ljudi može biti tema za eventualnu teoretsku analizu i neku novu Republičku Strategiju o razvoju Ai tehnologija za period od 2025-2030. godine. Za jednu teorijsku i isključivo apstraktnu analizu možemo upotrebiti i sledeći primer:

Vrednosti nabavke (trenutno dostupnih 2024. godina – april) humanoidnih robota koji se mogu programirati da u slučaju prisustva naoružanog eventualnog učinioca krivičnog dela, istog onesposobe ili u najgorem scenariju liše života iznose (neto trošak nabavke) od 40.000 do 143.000 dolara (radi izbegavanja naziva robota i dolaska do podataka o kompanijama koje ih proizvode za potrebe ovog članaka, navodimo samo da, jedinice tih kompanija, mogu primiti različite softvere, operativni su zahvaljujući naprednim ugrađenim baterijama i do 24h, teške su oko 90kg i mogu raspolagati težinama od 24kg, poseduju repliku ljudske šake u koju se može pozicionirati oružije, naravno misli se isključivo na softver koji bi sistemom javne nabavke pribavio MUP Srbije i to sredstava prinude sadržanih u članovima 77 – 100 iznad nav. pravilnika koja izdaje MUP u skladu sa podzakonskim aktima koji regulišu rad policije u Republici Srbiji) Kompleksnost softvera, njegova cena, obuka kadrova MUP Srbije, programiranje po jedinici, troškovi dopreme, tesitiranja, puštanja u rad i održavanja, mogu uvećati vrednost pojedinačne nabavke i do 1,5 miliona dolara (bruto vrednost). Idealan način nabavke bio bi sistem u kom bi ceo projekat nabavke bio servisiran iz EU predpristupnih fondova. Drugi način servisiranja ovakvog ulaganja bio bi, primera radi, iz kredita Svetske banke (podsetimo u martu 2023. godine Svetska banka je Srbiji odborila kredit u iznosu od 30 miliona dolara na osnovu Strategije za razvoj tržišta kapitala).

Ovakva ili srodna primena robota zaštitila bi u budućnosti živote civilnog stanovništva i pripadnka MUP-a u izuzetno retkim i ekstermnim situacijama gde postoji neposredna opasnost po život i zdravlje ljudi.

Izvori:

·        Vendt protiv Host Int’l, Inc., 125 F.3d 806, 809 (9. Apelacioni sud 1997).

·         Vajt protiv Samsunga Elec. Am, Inc., 971 F.2d 1395 (9. Apelacioni sud 1992), sertifikovano, 508 U.S. 951 (1993).

·         Vendt protiv Host Int’l, Inc., 197 F.3d 1284 (9. Apelacioni sud 1999) (Kozinski, J., sentenca o odbijanju zahteva za ponovno saslušanje).

·         DGO 5.01 https://sfgov.org/policecommission/file/6974

·         Assembly Bill 481 https://www.californiacity-ca.gov/CC/images/Assembly_Bill_481_Document-Draft.pdf

. Izmene i dopune krivičnog zakonika Savezne države Teksas https://capitol.texas.gov/tlodocs/87R/billtext/html/HB01758E.htm

· Roboti u američkom pravu, Rajan Kalo, Pravni fakultet Univerziteta Vašington, 2017.

· Odgovornost za robote I: Pravni izazovi, – Zbirka radova, izdavač Kembridž Univerzitet, elektronsko izdanje, 25.11.2021.

·         Četvrti amandman Ustava SAD (https://constitution.congress.gov/constitution/amendment-4/)

·          Izveštaj SB OUN (UN S/2021/229) https://documents.un.org/doc/undoc/gen/n21/037/72/pdf/n2103772.pdf?token=EbEzM8Q8uyYPatgwkl&fe=true

·         Zakon o policiji („Sl. glasnik RS“, br. 6/2016, 24/2018 i 87/2018)

·         Pravilnik o načinu obavljanja pojedinačnih policijskih poslova („Sl. glasnik RS“, br. 63/2018 i 72/2018)

·         Pravilnik o policijskim ovlašćenjima („Sl. glasnik RS“, br. 41/2019 i 93/2022)

·         Zakonik o krivičnom postupku („Sl. glasnik RS“, br. 72/2011, 101/2011, 121/2012, 32/2013, 45/2013, 55/2014, 35/2019, 27/2021 – odluka US i 62/2021 – odluka US)

. Reuters i Associated Press.

Upotreba robota u policiji Upotreba robota u policiji Upotreba robota u policiji Upotreba robota u policiji Upotreba robota u policiji Upotreba robota u policiji Upotreba robota u policiji Upotreba robota u policiji

Управа као јавни сервис грађана

Управа као јавни сервис

Управа као јавни сервис

Један од најважнијих пробоја у свету управе као јавног сервиса, данас, јесте драматична промена у начину на који се развијају јавне политике, креирају процеси, а програми имплементирају да служе потребама друштва. У новом веку дошло је до реформулације управљачког механизма друштва. Традиционално хијерархијско управљање уступа место растућој децентрализацији и политици интереса у којој управа, непрофитне организације и наравно грађани играју нове и одлучујуће улоге. Контрола уступа место интеракцији и учешћу неуправних ентитета.

Управа мора осигурати да се демократски процеси одржавају и да је на крају јавни интерес испуњен.

Упошљавање управе, перспективан и нови фокус ка управи као јавном сервису, пружа нам могућност да истражимо пуни домет политике избора, стратегије менаџмента, етичке одговорности и обавезе грађанству који су неопходни ефективној и одговорној јавној управи. То такође осветљава комплексност демократске управе и учешћа грађана. Речју, подсећамо да по дефиницији, демократија укључује различиту скупину људи, веровања, традиција, процеса и структура који ступају на сцену када се доносе одлуке, па и у свету управе.

            Говорићемо о јеном мешовитом, занимљивом административном систему САД, који је испробао све ,,од шрафа до спејсшатла“ у управноправном смислу. Но, како учити на бројним примерима из богате управне ризнице САД-а. Које параметре и примере преузети, које законе и прописе једноставно трансплантовати у наше управноправно ткиво, а које не. То не сме бити пуко преписивање и несхватање суштине америчког система, као што су учиниле земље Латионоамерике, усвајајући нешто њима страно. Њихов правни ,,организам“ већ деценијама грца и одбацује ,,страно ткиво“. То морамо на нашем примеру избећи. Узети оно најмодерније, најсвежије, а не пресликавати нешто што је специфично само за традицију Сједињених Држава или ЕУ.

            Имајући у виду, наравно, управу као јавни сервис, али и стратешки менаџмент који представља стуб јавног сектора.

УПРАВА КАО ЈАВНИ СЕРВИС У САД

Политичка дефиниција управе

Јавна управа не може да постоји ван свог политичког контекста. Тај контекст га и чини јавним – чини га другачијим од приватне или пословне управе.

Јавна управа је оно што упрва чини. Она је астроном који истражује најудаљеније кутке свемира, радник комуналног који решава проблем водовода у неком градском блоку. У САД запослени у управи чине ствари које се одражавају на свакодневне животе њихових суграђана. Јавна управа може бити индиректна и директна.Директна је када припадници управе обезбеђују услуге јавном сектору, као што су испорука поште или струје. Индиректна је  када влада плаћа приватне предузимаче да обезбеде добра и услуге за грађане. НАСА управља спејс шатлом, али спејсшатл је направљен од стране приватних корпорација. Обезбеђење и помоћно особље многих владиних и управних уставнова припадају приватним компанијама. Што исте не удаљава из круга припадника јавне управе Информатичко друштво позног двадесетог века довело је до ,,револуције растућих очекивања“   Људи у развијеним земљама, често одбијају да плате мало да би добили много услуга и сервиса које им управа нуди. То је зато што онај који има много –  има и много велики порез па на саму ту реч одмах изговара и “одбитак“[1] ако је то, наравно негде и на неки начин могуће и сл[2]. Понекад су и жеље грађана нереалне, а понекад једносавно занемарене.

Правна дефиниција управе

Због тога што је управа оно што држава чини, она је и створена и ограничена инструментом права. “У Сједињеним државама управа није везана законима и нормама, те правом у целини која се налази у писаним изворима или уџбеницима права законитост и легалност у њеним су основама.“

Јавна управа јесте право у акцији. Свака апликација општег права (у англоамеричком смислу) јесте неминовно акт упрве. Управа не може да постоји без својих правних основа. У САД, Устав из 1787. године како стоји у амандманима јесте “закон земље“. Сви правни прописи морају изврирати из њега, или у крајњем случају несмеју бити у колизији са истим. Закон који ствара неку агенцију или програм познат је као “закон који успоставља“ (enabling legislation).

Многе књиге су написане о имплементирању овог или оног програма надлежних, али само једну ствар држава може имплементирати а то је закон. Правне основе програма, или одређене агениције правила и прописи стално су под изазовом, у судовима, оних који им се противе или оних који их подржавају.

Можемо, али и морамо гледати у будућност и рећи да је управа сервис грађана и да ми њима говоримо шта желимо, те позивати се на одр. права која су регулисана законом, те под условом да имате правну и пословну способност[3] то јесте и биће будућност.

У модерном свету, пропис је нешто што вам помаже у свакодневном животу,[4] окружује нас, те поседује минорну ноту ограничења, да не би, случајно, дошло до анархичности у друштву.

Менаџерска дефиниција упрве

Менаџмент-слој представља људе одговорне за управљње организацијом и самим процесом – употребу бројиних ресурса (људских и других) неби ли се остварио одр. циљ. Топ менаџери доносе велике одлуке, одговорни су за свеукупни успех организације. У држави “топ менаџери“ су углавном политичке личности. Уско-стручни слој менаџера (школоване и усваршене у њиховој струци) треба тражити у широком спектру средње менаџерског слоја. То су људи који спровођење разних програма јавних надлежних органа схаватају као свој животни позив и озбиљан циљ, или изазов. Ту влада пирамидална структура. Јавна управа јесте и занимање. Било да су администратори менаџери или не они служе (у смислу пружања јавног сервиса) грађанима.

Постајање делом управе

Године 1996 У САД радило је више од 18 милиона цивилиних радника у федералним или локланим јавним структурама.[5]

Многи људи улазе у јавну службу зато што су идеалисти: верују у племените принципе и трагају за њима.  “Племество“ је овде реч која се тражи јер је племство имало одређене обавезе из области јавне службе.[6]

Чак су и деца пребогатих људи, као што су Кенедијеви или Рокфелерови, тежила да постану део јавне службе.

 Када је на својој инагуарацији председник Кенеди узвикнуо …..“већ се запитајете шта ви можете да учините за своју земљу“, милиони су одговорили започињући каријере у јавном сектору, многе те каријере омогућио је “Програм Великог друштва“, започет у време Џоносонове администрације.

Године 1992. избор Била Клинтона за председника донео је свежа очекивања и наду у буђење интересовања за каријеру у јавном сектру. У свом првом обраћању нацији Клинтон је рекао: “Имајте храброст да поново измислите Америку“. Клинтови напори били су усмерени и на смањивање бирократске машинерије, а републиканци крајем 20. и почетком 21. века делали су у најбољој менаџерској традицији.[7]

РЕФОРМА НАЦИОНАЛНЕ МАШИНЕРИЈЕ ДРЖАВНЕ ВЛАСТИ И УПРАВЕ У САД

Браунлов Комитет

Класичан пример реформе државног система јесте реструктуирање егзекутивне гране, коју је препоручио Председников комитет за менаџмент у периоду од 1936-1937 године. После “Њу дил“ пројекта, те позитивног утицаја кејзенистичке школе раст друштва, довео је наравно и до раста управног или боље рећи бирократског апарата. Тај апарат нити је био економичан нити ефикасан.

Браунлоов Комитет поднео је председнику Рузвелту 1937. године извештај под препоруком да му је потребно стручно и способно особље које ће “бдити“ над њим и спроводинти његову политику. За нас је битно, да је комитет предложио целокупну реконструкцију егзекутиве укључујући и управни систем. На жалост закон који би дао легалитет тој акцији никада није усвојен од стране конгреса јер је предлог закона садржао начин да “председник спакује све три власти у своје руке“ конгрес то није допустио.

Председнк Рузвелт  је 1939. год. успео да “протури“ прерађени предлог закона и тиме добио дотана овлашћења да спроводи реформу, у тој реформи настају “Канцеларија председника републике“, “Биро за буџет“ (касније Канцеларија менаџмента и буџета) итд.

Хуверова Комисија

Прва Хуверова комисија (1947-1949) формално названа Комисија организације егзекутивне гране власти, којом је прецедавао бивши председник Херберт Хувер, била је задужена највише за смањивање броја владиних агенција створених током Другог светског рата. Али она свој посао није испунила. Уместо тога, комисија је установила да неред у управној машинерији чини егзекутиву да функционише са сукобом интереса унутар себе саме и фокусирала се на ојачавање егзекутиве пружајући могућност реорганизације владиних, управних агенција тиме желећи да допринесе сврси сваког департмана понаособ. Уместо да позове на смањење владиних агенција комисија се залагала за повећање менаџерског капацитета истих[8].  Прва комисија доживела је успех с обзиром да је већина њених предлога (196 од 273) усвојена.

Друга Хуверова комисија (1953-1955) којом је он такође председавао јесте јединствени пример у америчкој управној историји да једна комисија добије овлашћење да по други пут настави са реформом. Но, овом приликом комисија је видела пут реформе у масовној приватизацији федералних корпорација и других организација, под изговором да је федерална власт одавно ,,напустила своје оквире“. С обзиром да педесетих година у Конгресу није било живе душе која би допустила да федералне интересе процењују власници приватног капитала, предлог друге комисије лежао је у прашини до Регановог мандата.

Поновни изум управе

Књига из 1992. године аутора Дејвида Озборна и Теда Геблера  говори да је потребна прогресивна реформа и доминација менаџерског приступа управи. Поновни изум јесте суштина прогресивног покрета, јер захтева константана и непрестана побољшања. Даље се инсистира на организацији управе која је пресликани систем менаџерства који постоји у приватним корпорацијама. Прогресивни покрет, по нама,  жели да створи нову генерацију управе, вероватно неки пост-менаџерски информатички систем – хладан, можда и безличан, али беспрекорно ефикасан и економичан.

Треба, такође схватити да је потреба за реформом уопште, настала због недостатка новчаних средстава, који су уследили након ,,Пореске побуне“ и Регановог мандата.[9]

Извештај потпредседника Ала Гора

Председник САД Бил Клинтон је представио нацији, преко свог потпредседника (1993 године) шестомесечну студију о реформи управе. Укратко радило се наравно о истицању потребе за ефикасношћу и економичношћу што и није баш било свеже и ново, те поновно спомињање бирократије и разглабање у недоглед. Но, поред тога, извештај који носи пуни назив ,,Преглед Националних резултата“, поседовао је 258 препорука разним агенцијама (јавним), те препорука сваком од департмана понаособ, као и канцеларијама егзекутиве. Извештај је садржао нацрте нових федералних програма, исправке постојећих, планове за редефинисање односа између федералне владе и влада савезних држава и локалних власти, те хармонизацију односа између легислативе и егзекутиве. Без обзира на бројне песимистичке и циничне коментаре, пројекат је тежио исправном циљу искрено и коректно. Програм који је израстао из Горовог извештаја, под називом ,,Национално партнерство за поновни изум управе“, постигао је знатне резултате. До 1998. забележена је уштеда у федералном буџету у износу од 137 милијарди долара, те гашење 351.000 непотребних функција у управном систему, те стварање лабораторија у оквиру јавних агенција које су биле искључиво задужене да пронађу нове начине за иновацију истих и осмишљавање нових пројеката. Кључна реч јесте партнерство- између свих јавних институција, што би водило ка бољем сервису грађана и бољем и пријатнијем радном месту за запослене у управи.

СТРАТЕШКИ МЕНАЏМЕНТ:

 Стратешки менаџмент је модеран приступ, који се користи у пословном свету и јавној упави. То је стални одабир политка, развоја способности, интерпретација околине од стране менаџера ради фокусирања организационих напора ка остваривању тренутних циљева. Сваки стратешки менаџмент има есенцијално сличне напоре  приликом приступања планирања будућности организације. Елементи стратешког менаџмента: 1.Циљеви; 2.Планирање хоризонта; 3.Могућности и 4.Окружење

1. Циљеви представљју основу размишљања менаџмента, не можете замислити неки стратешки менаџмент без мноштва циљева.

Постоје све већи покушаји промене у заједницама које користе јавни сервис. Јавни сервиси се, морају непрестано мењати и иновирати, престаје управљање и почиње служба.

Свака стратегији може почети питањима:

– Шта ми радимо? / Бавимо се бригом о деци.

– Шта ми желимо да постигнемо? /Намеравамо да створимо вртиће који ће примити сву децу у округу до 2010 године.

Нацрт мора бити:

А. Стриктан, ограничен на сферу утицаја организације, институцје итд.

Б. Дирекциони, са специфичним будућим одредбама које се имају испунити.

В. Временски ограничен, тј. до ког временског периода с циљ мора испунити.

Г. Мерљив, тако да оствареност циља може бити успешно измерена.

2.Планирање хоризонта: Представља вољу за обликовањем будућности, уместо прилагођавања надолазећим потребама или проблемима. Свако “планирање хоризонта“ представља временску границу, организационог планирања изван које се будућност сматра несигурном или небитном, да би се на њу расипало време и ресурси. Јавно финансирање, узевши у обзир све околности (у САД) води ка краћем планирању и размишљању. Но, поједине области друштвеног живота захтевају дугорочно плаирање. Такве су например и јавне установе попут водовода (државног) електро-привреде, саобраћајне структуре итд.

Дугорочно планирање је више карактеристично за владу него за управу, из простог разлога што за неке дугорочне циљеве, на државном нивоу мора да постоји национална стратегија.[10].

3.Могућности: Стратешки менаџмент представља склапање и усаглашавање стратегије, могућности и окружења. Стратегија зависи од окружења. Ако је окружење мирно и стабилно могућности су широке. Али чим окружење постане несигурно могућности се доводе у питање. Када постоји неслагање између могућности и околине менаџмент ступа на сцену.

Суштина јесте у томе да се управа увек мора освртати на своје ресурсе и наравно квалификовану радну снагу. Ако одређени програм не може бити испуњен са датим ресурсима и радном снагом, мора се одабрати други програм који је могуће испунити или преправити постојећи.

4.Окружење: Увек када нови програм захтева повлачење већих новчаних средстава, често под називом ,,инфраструктурални развој“, неопходно је критички проценити основаност и ваљаност таквог пројекта и евентуално његову штетност по околину. Кога то највише треба да интересује? Наравно одговор је грађане.[11]

САВРЕМЕНИ СТРАТЕШКИ ИЗАЗОВИ

Иако се сви менаџери у свом свакодневном раду суочавају са различитим изазовима постоји и одређени број сличних изазова са којима се суочавају менаџери јавног сектора. То су следећих шест изазова: изазов мандата, изазов ефикасности, изазов конкуренције, изазов граница, изазов сервиса и изазов јавног интереса.

Изазов мандата

Поставља се питање, зашто у одређеној области постоји државни а не приватни менаџмент, те тиме контрола и капитал истих.

Дакле менаџер суочен са питањем: ,,Зашто је твоја организација у јавном сектору?“ треба да буде спреман да сагледа следећа питања пре формулисања одговора:

1. Да ли је организација природни монополиста? На пример снабдевање линија са високим напоном, пруге, постројења или путеви могу бити у рукама природних монополиста, где би било неефикасно дуплирати, те имати лепезу поменутих ентитета.
2. Да ли је одбрана стратешких интереса критична? Може постојати могућност потребе одржавања активности у некој ,,осетљивој“ области, која је резервисана за један ентитет са стратешким (војним) интересима и циљевима.
3. Да ли организација служи у специјалне сврхе заједнице или развоја.
4. Да ли је организација део апарата који ствара прописе (норме)? Једноставно, валидне организације пореде, скицирају и руководе законима и прописима под којима приватне корпорације послују. Или како би то рекли у старом Риму: “Nemo plus iudex in causa sua“.
5. Да ли  организација углавном производи јавна добра – добра која користе широки кругови друштва, једноставно добра из чијег уживања их нико не може искључити. (поготово не власници приватног капитала)
6. Да ли је одр. тело део централне административне машинерије државе? Одређени бирои-нпр. они који се баве буџетом или централном управом-нису погодни кандидати за приватизацију.

Приликом одговора на почетно питање менаџери јавног сектора, морају узети у обзир још и саму суштину постојања њихове организације, те настојати да делају не због опстанака организације и свог положаја већ ради општег добра.

Изазов ефикасности

Да ли је организација ефикасна по индустријским стандардима? Ово питање не важи само за приватни већ и за јавни менаџмент. У САД руководиоци и саме организације не могу функционисати ако не дају одређене задовољавајуће резултате. Сваки јавни менаџер у САД жели да што више допринесе функционисању његове организације без обзира на разлоге из којих то чини. Суштина процене ефикасности јесте упоређивање. Одабир области у којима ће се обавити упоређивање захтева сарадњу различитих такмичарски настројених организација. Упоређивање може бити, интерно, екстерно и сл.

Било који начин да се изабере, упоређивање не сме бити изведено у изолацији. Мора бити повезано са стратешким плановима организације и напорима за побољшање и унапређивање из разлога што сваки неуспех у изведби мора бити обређен, ,,нападнут“ и побољшан. Једна од многих Савезних држава у којима овај систем упоређивања успешно функционише јесте и држава Орегон, где се ,,Пројекат упоређивања у држави Орегон“ налази под руководством гувернера и његове администрације. А рад и резултати пројекта доступни су на сајту гувернерове канцеларије. Постоји могућност упоређивања приватних и државних организација и других ентитета те савета и упутстава како то може бити погодно решење за повећање ефикасности, негде се иде чак и до интернационалног упоређивања.

Изазов конкуренције

Концепт система такмичења све више се шири и налази своје место и у управи као јавном сервису. Један од најбољих примера за то у САД јесте поштански систем. Типично за велике јавне системе пошта је имала легалан монопол. Њихов монопол је био и практичан, једино су ,,они“ имали разгранату мрежу дистрибутивних сервиса и заједно са Универзал Поштанском унијом[12] интернационалну дистрибуциону мрежу на коју се дало ослонити (успешно и квалитетно). Ови практични монополи у новом веку ,,гурнути су у страну“. Приватне компаније за дистрибуцију сличних сервиса и услуга, рецимо курирских, поседују одличне потенцијале и средства, те људство за пружање услуга како на федералном тако и на интернационалном нивоу. Једна од њих је ,,Федерал експрес” (приватна компанија) или рецимо “DHL”, чији је мото да може испоручити било шта, било кад, било где и било коме широм планете. Но, да би се носили са оваквом конкуренцијом управни јавни сервиси, конкретно поштански (државни) систем САД-а морали су да прошире радне часове, прилагоде шеме и обрасце рада, и морали су да посвете дужну пажњу стратешком менаџерском планирању и делању. Дакле циљеви су им постали не само стратешки већ и егзистенционални –како преживети, како делити тржиште с обзиром на до јучерашњи апсолутни монопол, те константно проналажење и “само-изумљавање“, упорно, јер је приватна конкуренција још упорнија и одлучнија, но на сваку акцију приватних сервиса треба да стигне одговарајућа реакција јавних итд.

Изазов граница

Службе јавног сервиса агенције, бирои створени су од стране владе[13]– федералне, савезних држава или локалних органа. Све административне агенције дефинисане су и својим границама. У САД чак и њихови називи говоре о простирању граница њихове надлежности и делања, тако рецимо имамо ,,Друмску патролу Калифорније“, ,,Лучке власти Њујорка и Њу Џерзија“’, итд. Данас, јавне агенције, више него икад, преиспитују своје границе.  Федералне агенције делају у иностранству, државне у другим савезним државама, а локална тела у суседству. Постоји много разлога за то. Рецимо технолошка стручност не зна за границе. Даље, смањење трошкова транспорта, и лака доступности захваљујући модерном саобраћају и транспорту дозвољава да сервис буде одаслат у далеке области. И наравно ту имамо и феномен све веће конкуренције за пружање сервиса грађанима (у САД) јавни сервиси којима је одузет монопол у једној области желе учешће у другој и сл.

Изазов сервиса

Одређивање смера управе ка оријентацији и избору грађана, сагледавању грађана као ,,муштерија“, које заслужују да буду услужене, представља револуционарну промену у јавном сектору последњих година. Занимљив пример нам долази из Велике Британије. У Уједињеном Краљевству постоји ,,Грађанска Повеља“ којом се истиче висина стандарда услуга грађанима које они могу да очекују са правом од сваке јавне агенције. Грађанска повеља представља скуп принципа грађанских сервиса, на тему свих јавних вредности: школа, болница, градских већница, полицијских снага,  железница итд. Занимљиво је да грађанска повеља садржи и попис приватних агенција које пружају следеће услуге: гасовод, електрицитет, водо-снабдевање и сл. И наравно, најважније, треба напоменути да се сваке године штампа извештај који приказује досегнуте стандарде, степен прихваћености и спроведености одр. принципа итд. Постоји чак и практична верзија ове повеље која је доступна у свим јавним сервисима, на интернету и чак на Лондонском аеродрому Хитроу. Степен доступности заиста је завидан.  Закључујемо да се онај јавни менаџер, који не може да усвоји стратегију која ће резултирати већем нивоу задовољености грађана, суочава са врло реалном ситуацијом у којој ће он бити замењен или другом особом или организацијом која је спремна да потребе грађана стави на прво место.  

Изазов јавног интереса

Да ли одређена организација јасно служи јавном интересу? Посвећивање и узимање за животни позив служење грађанима увек је био снажан мотиватор оних који ступају у јавну службу и постају део јавног сервиса. Данас, у стварном времену већина јавних служби поседује мешавину интереса и циљева. Наравно да је интерес служити грађанима, али уз њега паралелно може постојати комерцијални или неки други интерес. У неким случајевима управни сервис послује стриктно у границама прописаних законом те је његов интерес дефинисан законски. Корисна техника у задовољавању јавног интереса и служењу грађана јесте и стварање јасне листе ,,облигација сервиса заједнице“ – то наравно мора бити јавни сервис који је створила непрофитна агенција, на некомерцијалним основама јер њихов једини циљ јесте служење неком јавном интересу.  Стварање такве листе захтева спознају трошкова и могућих добити (нематеријалних) сваке појединачне услуге јавног сервиса и њихово поређење са степеном важности неколико важних сврха.

Прво, морају се спутати и угасити они сервиси који више нису потребни, те који не могу постојати чак ни из разлога дубоког, поштовања, традиције – то је једноставно сурова реалност.[14] Друго, процес спецификације омогућава легислативи да одлучи којим ће сервисима и даље пружати законске основе, а којима не. Треће, процес омогућава појединцима и интересним групама да буду стално свесни и повезани са производима и службама које постоје ту само и само ради њих.

            Како јавни менаџер треба стратешки да размишља о облигацијама јавног интереса, такав менаџер ће стално тражити начине да осигура да је јавни интерес који је упитању, у ствари извор стратешке подршке, а не његова рањивост.

Одговорност управе

Наравно и у најдемократскјим државама назиремо проблем одговорне управе. Јасно је да јавни званичник игра виталну улогу како у иницирању тако и у извршењу јавне политике, због свог техничког знања и слободе одлучивања која долази са повећаном улогом управне активности.  Главна брига сводила се на то да ли окружење тј. одређена друштвена заједница може да издржи притисак управе и контролу коју поседује чак и данашња управни систем. Лорд Бевериџ[15] једном приликом је рекао ,,демократија, ако зна свој посао, неће имати потребе да се плаши бирократије“, вероватно напомињући да демократија која је стабилна и која заиста функционише, може врло лако да се обрачуна са ,,изазовима проблематичне“ бирократије. Лорд Бевериџ је такође истакао да друштво тј. грађани морају предузети кораке да би демократија знала свој посао, тиме је показао да демократија у одређеној држави и демократичност управе не зависе ни од чега апстрактног, те да су то некакви узвишени идеали и ентитети који су нешто надљудско. Напротив  он је сматрао да су врло опипљиви, стварни и овоземаљски, те да од грађана и зависи каква ће им бити и држава и управа.

У либерално демократском смислу, управа у савезним државама (САД-а) брине и пружа средства гаранције о индивидуалној и заједничкој слободи грађана, управа у САД одавно више није инструмент који је неопходан да би се ,,зауздала“ већина, те спроводила само власт идт.

Речју, управа треба да одговора само грађанима.

***

Поменули би смо и књигу брачног пара Денхард, правника теоретичара из САД, под називом: “Служење а не управљање“, која је прави бисер у америчкој управно-правној ризници. У књизи налазимо, мотив поновног проналажења, преобликовање управе , кроз следеће три парадигме: 1) Јавна управа (стара и нова)

2) Јавни менаџмет (тј. нови – јавни менаџмент) 3)право на учествовање грађана у јавној управи.

У књизи се говори и о новој интерпретацији управе која ће од ,,сада“ служити грађанима уз достојанство, припадност држави, и понос јавног сервиса са темељима у законским нормама које гарантују апсолутну правну сигурност, те функционисање сервиса. Намера аутора јесте да инсталирају нову мисију демократије која ће бити некаква нова демократија која ће потопити све визије јавног сервиса као копије сервиса за муштерије у нпр. некој компанији. Не, напротив јавни сервис је по ауторима нова демократија, продубљена усавршена, спуштена са апстрактних  висина, трибина, конвенција, конгреса и конференција и билборда у општине, месне области, улице и живот просечног грађанина који плаћа порез, привређује и жели свој социјални и друштвени мир.  Још 1887. Вудроу Вилсон је рекао: ,,Управа не би требала да буде као бизнис: већ треба да буде као демократија“ Те стога стварање тог јавног сервиса у ствари представља демократизацију управе, а не њено претварање у менаџмент –  сервис у буквалном смислу.

Питање је да ли ће се продуктивност и профит ставити испред интереса просечног грађанина. Даље, ако се и спроведе јавни сервис, како ће се извршити мерење или процена исплативости трансформације управе.

Аутори књиге скептични су у томе да човек од управе може у исто време бити економичан и демократичан, те служити грађанима. Но време ће показати.

У време када су изглед и појава битнији од истине, морамо кренути у трагање за душом јавне управе. Ова и сличне књиге потребне су и у Србији као смерница, путоказ ка хоризонту.

УПРАВА КАО БУДУЋИ ЈАВНИ СЕРВИС У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ

Професор доктор Стеван Лилић у једном од својих бројних радова на тему управе социјалног (“сервисног“) карактера[16], сматра да: ,,Искуства и достигнућа развијених земаља недвосмислено указују да се савременим управним системом не може сматрати модел управе који је конципиран као апарат власти, нити да се савремени управни систем може пројектовати као нормативно правни модел ауторитативних административних структура и процедура. Истовремено, искуства земаља суочених са развојним тешкоћама такође недвосмислено указују да су ауторитативни административни модели исцрпели своје организационе функционалне, технолошке и финансијске могућности, чиме постају практично неупотребљиви за савремене потребе.“ Сложили би смо се са професором Лилићем да у  развијенијим земљама (нарочито у земљама ЕУ и САД-у) модели управе произилазе из концепције социјалне функције управе и њене делатности.

Наиме, закључујемо, да социјализација управног апарата, те захуктале машинерије у служби државне власти, представља подухват за нас тежак, можда и далек, али не и неостварив.

            Подвлачимо, савремени управни системи не могу се свести на скуп норми, на просте законе и прописе. Који регулише управу поготово не на скуп норми који регулише државну управу. Ово из разлога што су управни системи ,,сложени динамични друштвени системи друштвене регулације“. Управне системе поред правног карактеришу бројни функционални, организациони, технолошки, психолошки, етички и други елементи.

Управа мора постати ,,услужно оријентисана јавна управа“ (service oriented public administration)

Устав Републике Србије (у даљем тексту Устав) поседује основ, за претварање управе у јавни сервис. Наравно ради се о ширем тумачењу одређених чланова, но за то устав и служи из њега право и извире. То извирање (а везано за управу) можемо наћи у члану 1:“(…) заснована на владавини права и социјалној правди, начелима грађанске демократије(…)“. Даље идемо и до члана 2. став. 2: ,,Ниједан државни орган, политичка организација, група или појединац не може присвојити сувереност од грађана, нити успоставити власт мимо слободне воље грађана.“ Дакле грађани се питају да ли нешто желе или не, итд. У члану 53 Устава стоји (…) ,,Грађани имају право да учествују у управљању јавним пословима (…)“. Дакле имамо однос грађанин-власт, не само власт-грађанин. Поменућемо још и члан 137. став 1.: ,,У интересу ефикаснијег и рационалнијег остваривања права или обавеза грађана и задовољавања њихових потреба (…)“. Члан 137. делује нам како ,,појачање“ члану 53. Устава. Но, одређену забринутост може изазвати одредба коју можемо пронаћи у члану 138 став 3 Устава, која гласи  Заштитника грађана бира и разрешава Народна скупштина, у складу са Уставом и законом.

Треба нагласити да претварање управе у јавни сервис у Републици Србији поседује свој правни основ и у Закону о државној управи:  и то члану 9: Органи државне управе дужни су да странкама омогуће брзо и делотворно остваривање њихових права и правних интереса, те одредба члана 10 Кад решавају у управном поступку и предузимају управне радње, органи државне управе дужни су да користе она средства која су за странку најповољнија ако се и њима постижу сврха и циљ закона. Органи државне управе дужни су да поштују личност и достојанство странака. те наравно члана 11 истог закона.[17]

За разлику од неких законских одредби у Сједињеним Државама, наше агенције и организације немају пуну самосталност већ своје планирање, развој и делање усмеравају према политици владе, а не према конкретним потребама грађана.[18]

Но, вероватно ослушкујући примере из ЕУ и САД у члану 33, наведеног закона стоји: ,,Посебна организација образује се за стручне послове чија природа захтева већу самосталност“, наглашене речи су кључне, те као да су трансплантиране[19] из легислатуре САД-а. Похвално упућујемо и на чланове 76-82. истог закона који говоре о јавности рада управе и њеним односима са грађанима.[20]

На крају бисмо поменули, као можда најбитнију ,,одскочну даску“ ка систему јавног сервиса – ,,Стратегију реформе државне управе у Републици Србији“. То је документ, који заиста обећава. У њему се виде неке будуће смернице кретања управе. Рецимо: ,,Прелазак са индустријског на ИТ друштво прелазак националне ек. на светску ек., прелазак краткорочног на дугорочно планирање, те децентрализација итд“.[21] У документу се наводи, као што сматрају многи амерички стручњаци за управно право, да је реформа управе живи процес и да не престаје уласком у ЕУ, јер свесни смо да и овог тренутка у САД и другим развијеним земљама реформе управе трају. Оно што посебно истичемо из овог документа су следећи изводи: “(…) схаватање државне управе као сервиса грађана, а не као моћног оруђа власти; (…) деконцентрација државне управе на централном нивоу; (…) фискална консолидација (…)“. За последњи елемент сматрамо да је иновативан у потпуности и да представља прави корак напред (претходна два су већ стандард у развијеном свету, али за нас дакако битни) Документ даље садржи и преко потребне принципе реформе. То су принципи: децентрализације, деполитизације, професионализације и модернизације. Сматрамо да је за модел децентрализације најбоље изабрати комбиновани модел децентрализације, праћен и одговарајућим дефинисањем извора средстава из којих ће се локална самоуправа финансирати. 

Потребна је примена стратешког менаџмента у јавној управи, тј. управи као јавном сервису, на принципима конкуренције, ефикасности и рационалности.       

            Дакле, у Србији постоји правна основа за претварање управе у јавни сервис. С тога потребна је надоградња тих правних основа, рецимо амандманима на устав, те изменама и допунама релевантних закона. А оно што је најбитније јесте стварање агенција и управа  које ће заједно, те смернице, норме и прописе претварати у конкретне акције. Оне морају ослушкивати пулс друштва и следити вољу грађана, као јединог носиоца суверенитета у држави.

Абстракт

Под ударом таласа приватизација и пословних-модела управе, расправа се надвила над примарном одговорношћу менаџера у јавној управи.  Има оних који виде управу као ентитет који нуди лепезу различитих сервиса и услуга својим грађанима, по најнижим ценама или бесплатно. Други верују да јавни менаџмент има одговорности које надилазе горе наведене сервисе и услуге, те да у послове и дужности управе спадају и очување јавних вредности као што су једнакост или својеврстан Vox populi.

Нови јавни менаџмент.

Делање управе мора бити приближено делању пословних менаџера у великим корпорацијама. Приступ се фокусира на резултатима и представља конкуренцију унутар и изван управе. Треба подвући да се дебата базира на скором и свежем емпиријском истраживању.

Нови Јавни сервис.

Јесте реакција која следи васпостављањем новог јавног менаџмената. Фокусира се на мисију управљања и на то како одредити колективни јавни интерес. Аутоматско реаговање на потребе грађана и пружање тог ,,јавног сервиса“ треба да дођу испред исплативости и квота ефикасности.

Социјални капитал и грађанско окружење. м

урпа, изабраних пТеорија социјалног капитала признаје важност норми и мрежа у одређивању социјалних, политичких и економских односа. Могла би да постоји позитивна синергија између грађанског учествовања и ефикасности управе. То је одговор на питање зашто они што планирају нову управу, посвећују толику пажњу учествовању грађана.

Повећан степен демократске контроле власти и управе у опште промениће однос грађана ка њима несхватајући их (припаднике управе) више  као ,,просту полугу“ већ власт која штити највише принципе социјалдруштвеног и економског поретка. Промене у Сједињеним државама, поготово после другог светског рата доводе до попуштања старих традиционалних доктрина и устава које су држале старе идеје и начине. За Америчко друштво, нови свет се већ отворио, где је  утицај јавног мњења недодирљив, те игра важну улогу у креирању политике јавне управе.

Управни систем републике Србије узоре би могао пронаћи у САД, али дакако и у ЕУ чијем чланству и тежи. Учење из грешака два наведена ентитета, довео би до убирања здравих ,,правних“ плодова.

ЛИТЕРАТУРА

• Устав Републике Србије („Сл. гласник РС“, бр. 98/2006 и 115/2021)

• Закон о државној управи („Сл. гласник РС“, бр. 79/2005, 101/2007, 95/2010, 99/2014, 47/2018 и 30/2018 – др. закон)

• Закон о министарствима („Сл. гласник РС“, бр. 128/2020, 116/2022 и 92/2023 – др. закон)

• Стратегија реформе јавне управе у републици Србији за период од 2021. до 2030. године

• Управа у парламентарном систему поделе власти и устав Србије, Проф. др. Стеван Лилић, Архив, 1/1992.

• Legal Transplants: An Approach to Comparative Literature, Professor  W. Alan J. Watson, University of Georgia 1993.

https://digitalcommons.law.uga.edu/books/24

• Principles of American state administration, John M. Mathews, Annals of the American Academy of Political and Social Science, Vol. 71, 1917.

• Processes of public administration and new public service, Jennet V. & Robert B. Denhardt, Arizona state university, 2006. 

• Public Administration, John M. Pfiffner, the American Political Science Review, Vol. 35, No. 4. 1941.

• Textbook on administrative law, Peter Leyland & Terry Woods 2002. Oxford.

• The Nature and Destiny of Man Reinhold Niebuhr, (New York: Charles Seribner`s Sons) II, 266.

• The new public service, serving not steering, Jennet V. & Robert B. Denhardt,  2002.

• The new sense of management, Simon Herbert, Johnson Graduate School of Management, Cornell University, 1977.

---

[1] Чувена институција пореског система САД-а тзв: “Tex reduction” (прим. аут.)

[2] Типичан пример јесте и прича сенатора Јужне Каролине Ернеста Холингса, која говори о ветарану из Северно Корејске акције који је ишао на GI Bill колеџ: који је купио кућу уз помоћ “Федералне агенције за давање зајмова на изградњу домова“, започео бизнис уз помоћ федералне агенције која даје кредите малим предузетницима и предузећима, добио је енергију за свој посао од “Управних власти Тенеси долине“, специјалну пречишћену воду од “Агенције за заштинту околине“. Његови родитељи добли су фарму захваљујући социјалној служби, енергију и несметано снадбевање омогућила им је “Сеоска управа за електирфикацију“, а земљиште им је тестирао “Национални институт агрикултуре“. Деца су му завршила колеџ уз помоћ зајма за студенте. Возио је возило које је добио уз помоћ такође посебних извора и донација (јавних) и поседовао је брод, али такође уз помоћ посебних програма, добио је смањење пореза и накнаду штете, када му је пловило уништено услед некакве несереће. Након  свега тога, једног дана сео је и написао, горе наведеном гувернеру, бесно писмо у којем каже: “Скините ми управу са врата“!; “Доста ми је да плаћам порезе из којих се финансирају тамо неки пројекти управе који служе за потребе незахвалних грађана“!

[3] У различитим правним системима доба ,,досезања“ пуне пословне способности варира.

[4] Рецимо у САД када ујутру одете у Мекдоналдов ресторан, на хамбургер или салату. Напшутате своју кућу или стан, који су саграђени на основу локалног грађевинског кода – пропис. Улазите у кола, која садрже многе безбедоносне спецификације произвођача и федералних власти – пропис. Стајете на црвеном светлу – пропис. Када се коначно у Мекдоналдсу, наилазите на налепницу локалне инспекције за храну и здравствене асоцијације, да објекат задовољава све критеријуме – пропис, налазите на натпис да је локлана општина дала сагласност за подизање објекта – пропис.

[5] Већина себе негледа као припаднике управе, не, они себе гледају као припаднике полиције, социјалне раднике, шумске ренџере,речју они и сви други требају да схвате да припадати управном систему, представља позив и занимање.

[6] Рецимо у Енглеској су барони имали огромну управну власт, а треба подсетити да су барони изнудили од Џона без земље чувени акт Magna carta libertatum и то још у тринаестом веку.

[7] Мањи јавни сектор захтевао је мање директних послова у упрви и више индиректних.  То би отприлике овако изгледало: мање државних чувара затвора, али више приватних чувара затвора, мање учитеља у јавним школама, али више учитеља у приватним школама.

[8] Јачање председниковие канцеларије, бироа за буџет, стварање звања ‘секратар особља’ итд.

[9] Пореска револуција натерала је чак 38 савезних држава да смање порезе, а председник Реган је уштеду, те смањивање дефицита, видео у смањивању пореза, а не у повећању организација и програма за опште добро друштва.

Сматрало се крајем осамдесетих и почетком деведесетих да смањење рекордног дефицита и успон САД-а зависе од реформе целокупног система, али највише управног.

[10] Национална стратегија за електрификацију, ако се добро води може довести до ,,убеђивања“ грађана на рационално коришћење електричне енергије, чији извори нису неисцрпни.

[11] Ако се, примера ради, исувише новца потроши на систем допремања воде, а мање или нимало на нови систем филтера град ће имати нечисту или воду слабог квалитета итд.

[12] Universal Postal Union – Орган УН-а

[13] У најширем смислу те речи.

[14] За време мандата Била Клинтона федералне власти угасиле су државну фирму за производњу козијих крзна, створену у време Корејског рата педесетих година, која је до 1993 одржавла и производила одр. количину наведених производа у војне сврхе. Још тада је било познато да поједини синтетички материјали могу заменити козије крзно, ефикасније и економичније и то у потпуности.

[15] Лорд Вилијам Хенри Бевериџ, (5.3.1879 – 16.3.1963) био је британски економиста и либерални политичар. Прогресиван друштвени реформатор. Имао је централну улогу у дизајнирању Британије као ,,државе благостања“. Његов извештај из 1942. године под називом Социјално осигурање и повезане услуге“ (познат  као Бевериџов извештај) послужио је као основа за политички и социо-економски курс који је изабрала нова лабуристичка влада 1945. године

[16] Управа у парламентарном систему поделе власти и устав Србије, Проф. др. Стеван Лилић, Архив, 1/1992, стр 159-172.

[17] в. Закон о државној управи („Сл. гласник РС“, бр. 79/2005, 101/2007, 95/2010, 99/2014, 47/2018 и 30/2018 – др. закон)

[18] в. чл. 20. Закон о државној управи

[19] в. Legal Transplants: An Approach to Comparative Literature, Professor W. Alan J. Watson, University of Georgia 1993.

[20] Занимљив је и члан 89. истог закона који говори о повећању степена квалификованости запосленх у можда  неком будућем јавном сервису.

[21] в. Стратегија реформе јавне управе у републици Србији за период од 2021. до 2030. године

(„Сл. гласник РС“, бр. 42/2021 и 9/2022)

Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис Управа као јавни сервис

Prevencija sajber terorizma

Prevencija sajber terorizma

Uvod

Prevencija sajber terorizma je stvarni problem u ovom brzom razvoju, ili bolje reći eksploziji, informatičkih i komunikacionih tehnologija u 21. veku, što nam daje za pravo da moderna društva nazivamo informatičkim. Iako nije na istom nivou napretka, ova društva pokazuje zavisnost od informatičkih tehnologija. Kao npr. što su internet ili interna kompjuterska mreža. Svakim danom sve više ključnih infrastrukturnih sistema funkcioniše na visokotehnološkim čudesima modernog sveta, koliko god sofisticirano izgledali na prvi pogled. Razvoj interneta kao globalne mreže koja omogućava slobodan pristup bezbrojnim informacijama pretvorio ga je u globalni domen sajber prostora.

Prevencija sajber terorizma

Očigledno, ovaj globalni domen ima neke negativne nuspojave, jer otvara vrata sajber kriminalu, kao i, naravno, sajber terorizmu. Sprečavanje sajber terorizma nije lak posao. Sajber teroristi poseduju najsofisticiraniji hakerski softver i visoke IT veštine. Postavlja se pitanje da li nacionalne bezbednosne agencije i druge organizacije za prevenciju mogu da im budu dorasle. Odgovor je da. Stoga, ako je jedna nacija sposobna da vodi sajber rat. Ulažući u to ogromnu količinu novca i ljudskih resursa. Visokotehnološku opreme itd., dakle, svim sredstvima, onda se može nositi sa nekim organizovanim terorističkim grupama ili pojedincima.

No, verovatnije je da će to biti grupa država. Ukoliko iste žele da ostvare istu štetu, potpuni sajber-napad ili krađu informacija ili korupciju podataka. Potrebna nam je globalna reakcija. Jer jedna nacija ne može sama da se bori protiv bilo koje vrste terorizma. Kao što se borimo protiv globalnog rata protiv redovnih terorista u realnom vremenu, tako i u sajber prostoru.

Srbija

Iako se može činiti da Srbija nije teroristička meta – ni u stvarnosti ni u sajber prostoru – to ne znači da ne treba da se zainteresujemo za prevenciju terorizma. Štaviše, uključivanje u napore za sprečavanje sajber terorizma moglo bi se pokazati još korisnijim za našu zemlju. Ne samo da bismo mogli da očekujemo tehnološku i materijalnu pomoć od naših zapadnih partnera, već bismo u tom procesu mogli da unapredimo i sopstvene mere bezbednosti. Pored toga, SAD su obećale da će pružiti besplatnu opremu i materijalnu pomoć ako se Srbija pridruži međunarodnom ratu protiv terorizma. Shodno tome, ovo učešće bi moglo dovesti do toga da Srbija privuče još više resursa i finansija iz inostranstva. Štaviše, uključivanjem u ove inicijative, ojačali bismo našu ukupnu odbrambenu strategiju i pokazali našu posvećenost globalnoj bezbednosti. To bi trebalo da bude pravac koji bi trebalo da zauzmemo, u kombinaciji sa malo političke mudrosti i diplomatskih veština.

Prevencija sajber terorizma u Srbiji

A sada, da vidimo kako možemo sprečiti sajber terorizam u Srbiji, ili barem kako smanjiti rizike od sajber terorizma i kako sprovesti kontranapad.

Prevencija:

• Zakonodavstvo,
• Policija i bezbednosne agencije,
• Pravosudni sistem,
• Visokotehnološke mere,
• Najvažnije – međunarodna saradnja.

Zakonodavstvo

Borba protiv sajber terorizma i njegova prevencija i iskorenjivanje zahtevaju zajedničke napore na međunarodnom nivou. Međunarodni karakter ove vrste sajber kriminala čini domaće zakonodavne napore, kako materijalnog tako i procesnog prava, nedovoljnim. Opasnost od sajber terorizma nije problem samo jedne zemlje. Stoga zahteva širi zakonodavni pristup kroz harmonizaciju domaćih zakonodavnih sistema i uspostavljanje efikasne saradnje na globalnom nivou.

Konvencija o sajber kriminalu

Istraživački radovi i nacrti UN-a, OESC-a i Saveta EU pružaju snažnu osnovu za napore u borbi protiv sajber terorizma. Pored toga, usvajanje Konvencije o sajber kriminalu, koju su potpisale Kanada, Japan, Sjedinjene Države i Južna Afrika 23. novembra 2001. godine u Budimpešti, takođe služi kao čvrsta osnova za ove inicijative.

Propisi EU

EU ima sopstvenu regulativu. Evropska komisija i Visoki predstavnik Unije za spoljne poslove i bezbednosnu politiku predstavili su novu EU Strategiju za sajber bezbednost krajem 2020. godine. Strategija pokriva bezbednost esencijalnih usluga kao što su bolnice, energetske mreže i železnice. Takođe pokriva bezbednost sve većeg broja povezanih objekata u našim domovima, kancelarijama i fabrikama. Dalje, strategija se fokusira na izgradnju kolektivnih sposobnosti za odgovor na velike sajber napade i rad sa partnerima širom sveta kako bi se osigurala međunarodna bezbednost i stabilnost u sajber prostoru. Kao i Strategija, ona opisuje kako Zajednička sajber jedinica može osigurati najefikasniji odgovor na sajber pretnje koristeći kolektivne resurse i ekspertizu dostupnu EU i državama članicama.

NIS2 Direktiva

Najvažnija EU regulativa o prevenciji sajber kriminala je Direktiva o merama za visok zajednički nivo sajber bezbednosti širom Unije (NIS2 Direktiva). Posebno, pretnje sajber bezbednosti su skoro uvek prekogranične; stoga, sajber napad na kritične objekte jedne zemlje može uticati na EU u celini. Posledično, zemlje EU treba da uspostave snažna vladina tela koja nadziru sajber bezbednost unutar svojih granica. Štaviše, ova tela moraju sarađivati sa svojim kolegama u drugim državama članicama deljenjem informacija. Ova saradnja je posebno važna za sektore koji su kritični za naša društva.

NIS Direktiva

Direktiva o bezbednosti mrežnih i informacionih sistema (NIS Direktiva), koju su sve zemlje sada implementirale, obezbeđuje stvaranje i saradnju takvih vladinih tela. Krajem 2020. godine, zvaničnici su revidirali ovu Direktivu. Kao rezultat procesa revizije, Komisija je naknadno predstavila predlog Direktive o merama za visok zajednički nivo sajber bezbednosti širom Unije (NIS2 Direktiva) 16. decembra 2020. godine. Direktiva je objavljena u Službenom listu Evropske unije u decembru 2022. godine i stupila je na snagu 16. januara 2023. godine. Države članice će imati 21 mesec od stupanja na snagu direktive da inkorporiraju odredbe u svoje nacionalno zakonodavstvo (stvarno datum: 18. oktobar 2024.).

Članovi Budimpeštanske konvencije o sajber kriminalu koji mogu pomoći u borbi protiv sajber terorizma uključuju one koji se odnose na neovlašćeni pristup, neovlašćeno presretanje, ometanje podataka i ometanje sistema.

Materijalno krivično pravo

Dalje imamo situaciju u kojoj Konvencija daje uputstva u vezi sa nekim drugim institutima materijalnog krivičnog prava. U članu 11, tekst navodi da svaki član Konvencije mora usvojiti neophodne zakonodavne i druge mere kako bi se osiguralo da pomaganje i podsticanje počinilaca sajber kriminala postane kažnjivo prema domaćem zakonu. Pored toga, član 12. čini kompanije odgovornim za sajber kriminal. Konačno, član 13. zahteva od svih članica da odobre sankcije i mere primenjene na osuđene, osiguravajući da su one efikasne, proporcionalne i da domaće zakonodavstvo uključuje mogućnost zatvorske kazne.

Procesna priroda

Odredbe Konvencije koje su procesne prirode su: brzo čuvanje, zaštita pohranjenih podataka i delimično otkrivanje prenesenih podataka (član 17), izdavanje naloga za predaju kompjuterskih podataka (član 18), pretraživanje i oduzimanje pohranjenih kompjuterskih podataka (član 19), prikupljanje informacija o protoku podataka (član 20), presretanje podataka (član 21) i pitanje nadležnosti za krivično gonjenje sajber kriminalaca (član 22).

Budimpeštanska konvencija

Budimpeštanska konvencija definiše međunarodnu saradnju zasnovanu na opštim principima koji će voditi razvoj bilateralnih ili multilateralnih sporazuma u skladu sa domaćim zakonodavstvom. Svrha sporazuma biće istraživanje i procesuiranje sajber kriminala, kao što su napadi na cele kompjuterske sisteme (što sajber terorizam jeste) ili prikupljanje dokaza u sajber prostoru. Principi uspostavljaju osnovu za ekstradiciju počinilaca krivičnih dela, kao i za međusobnu pomoć i sprovođenje (član 24). Konačno, član 35. uvodi pravilo o 24/7 mreži. U budućnosti, svaka strana će odrediti lokaciju dostupnu 24 sata dnevno, 7 dana u nedelji, za pružanje trenutne pomoći u istražnim i procesnim pitanjima vezanim za kompjuterske sisteme, kompjuterske podatke i prikupljanje dokaza u sajber prostoru. Ova vrsta pomoći bi trebalo da pruža tehničke, pravne ili bilo koje druge savete. Srbija još uvek nije odredila 24/7 lokaciju.

Međunarodni tribunal

Međunarodni tribunal za sajber kriminal i međunarodna policija za sajber kriminal sada mogu izgledati kao utopija, ali su neophodni instrumenti prevencije sajber kriminala, pa samim tim i sajber terorizma. Tribunal i policija bi trebalo da predstavljaju konačnu harmonizaciju savezničkih zemalja. Tribunal bi mogao da uspostavi svoje sedište u Švajcarskoj (Ženeva) i otvori kancelarije u svakom regionu i zemlji, dok bi organizovao međunarodnu sajber policiju sličnu INTERPOL-u. Zainteresovane strane će pregovarati o rešavanju pitanja zakonodavne nadležnosti i finansiranja. Ali jasno je da to nije nešto što neka Konvencija (koja bi trebalo da bude na snazi za recimo 5-10 godina, kao proces od nacrta do međunarodnog argumenta) ne bi mogla da uradi.

Domaće zakonodavstvo Zakon o organizaciji i nadležnosti državnih organa u suzbijanju visokotehnološkog kriminala

Godine 2005. Srbija je usvojila Zakon o organizaciji i nadležnosti državnih organa u suzbijanju visokotehnološkog kriminala (Službeni glasnik Republike Srbije br. 61/05, 04/2009, 10/2023 i 10/2023 – et alia) koji je predvideo formiranje posebnog tužilaštva, posebnog suda i posebne policijske jedinice za sajber kriminal. Ovo su bili tek prvi koraci; Vlada Srbije postala je svesna važnosti prevencije sajber kriminala.

Krivični zakonik Srbije

Ovlašćeni organi su uspostavili svoju teritorijalnu nadležnost nad celokupnom teritorijom Republike Srbije. Član 3. citiranog zakona definiše stvarnu nadležnost, koja se primenjuje na krivična dela protiv bezbednosti kompjuterskih podataka kako je navedeno u Glavi XXVII Krivičnog zakonika Srbije (Službeni glasnik Republike Srbije br. 85/2005, 88/2005 – ispravka, 107/2005 – ispravka, 72/2009, 111/2009, 121/2012, 104/2013, 108/2014, 94/2016 i 35/2019).

Zakon o organizaciji i nadležnosti državnih organa u borbi protiv organizovanog kriminala, terorizma i korupcije

Srbija je takođe usvojila Zakon o organizaciji i nadležnosti državnih organa u borbi protiv organizovanog kriminala, terorizma i korupcije („Službeni glasnik Republike Srbije“, br. 94/2016, 87/2018 – drugi zakon, i 10/2023). Ovom regulativom dobili smo državne organe nadležne za postupanje u slučajevima krivičnih dela organizovanog kriminala i terorizma (član 4). Nadležni organi za postupanje u slučajevima krivičnih dela iz člana 3. ovog zakona i terorizma (član 4).

Ključne institucije uključene u borbu protiv organizovanog kriminala uključuju Tužilaštvo za organizovani kriminal, Ministarstvo unutrašnjih poslova—koje je organizaciona jedinica odgovorna za rešavanje ovog pitanja—Posebno odeljenje Višeg suda u Beogradu za organizovani kriminal, Posebno odeljenje Apelacionog suda u Beogradu za organizovani kriminal i Posebnu pritvorsku jedinicu Okružnog zatvora u Beogradu. Zajedno, ovi subjekti igraju ključnu ulogu u efikasnom suzbijanju organizovanog kriminala. U Krivičnom zakoniku, glava XXXIV – Krivična dela protiv čovečnosti i drugih dobara zaštićenih međunarodnim pravom – sastoji se od brojnih krivičnih dela u vezi sa ovom temom.

Članovi 386 i 391

Član 386. bavi se agresivnim ratom. Navodi se da bi sajber-terorista koji poziva na agresivni rat protiv Srbije mogao potpadati pod ovo krivično delo. Član 391. o terorizmu, u stavu 1. podstav 3, precizira da će se kaznom zatvora od pet do petnaest godina kazniti svako ko u nameri da ozbiljno zastraši stanovništvo ili prinudi Srbiju, stranu državu ili međunarodnu organizaciju da nešto učini ili ne učini, ili da ozbiljno ugrozi osnovne strukture tih entiteta uništavanjem državnih ili javnih objekata, transportnih sistema, infrastrukture (uključujući informacione sisteme) ili imovine na način koji bi mogao da ugrozi živote ili prouzrokuje značajnu ekonomsku štetu. Ovaj član služi kao glavna odredba primenljiva na sajber-terorizam, pored ostalih kao što su članovi 391a, 391b i 393. Bavi se finansiranjem sajber-terorizma.

Postupak

Što se tiče procesnih odredaba direktno vezanih za visokotehnološki kriminal, Zakonik o krivičnom postupku Republike Srbije (Službeni glasnik Republike Srbije br. 72/2011, 101/2011, 121/2012, 32/2013, 45/2013, 55/2014, 35/2019, 27/2021 – odluka Ustavnog suda, i 62/2021 – odluka Ustavnog suda) sadrži posebne odredbe za sajber kriminal i sajber terorizam.

Član 162

Na primer, član 162. precizira da prema članu 161. ovog zakona, nadležni organi mogu odrediti posebnu dokaznu radnju iz člana 166. za različita krivična dela, uključujući neovlašćeno iskorišćavanje autorskog dela (član 199. Krivičnog zakonika), i oštećenje kompjuterskih podataka i programa (član 298. stav 3), kao i kompjutersku sabotažu (član 299), ili kompjutersku prevaru (član 301. stav 3), i neovlašćeni pristup zaštićenom računaru, računarskoj mreži i elektronskoj obradi podataka (član 302). Ono što je ključno u članu 162. Zakonika o krivičnom postupku je što definiše pojam posebnih dokaznih radnji.

Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali

Krivični zakonik nam pruža pravni osnov na kojem dalje možemo goniti počinioca. Naše krivično pravo zasniva se na pravnoj maksimi Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali (lat. „Nema zločina, nema kazne bez prethodnog kaznenog zakona“ Član 2. Krivičnog zakonika Srbije). Kombinovanjem dva krivična dela iz Krivičnog zakonika — krivičnog dela terorizma i krivičnog dela kompjuterske sabotaže — možemo stvoriti jednu kaznu za krivično delo koje želimo da sprečimo: sajberterorizam, kako je opisano u institutu sticaja krivičnih dela u članu 60. Krivičnog zakonika. Hajde da vidimo šta ovaj aktivni Zakonik o krivičnom postupku (ZKP) nudi u vezi sa prevencijom sajber terorizma.

U procesu rešavanja krivičnog dela (od strane policije), tužilac koristi sledeće članove Zakonika o krivičnom postupku (ZKP): Član 158. propisuje postupak prikupljanja dokaza. Sastoje se od pretresa stana i drugih prostorija (relevantno za obezbeđenje dokaza).

Članovi 147 i 148

reguliše privremeno oduzimanje predmeta (na primer PC, ali i bilo koje druge opreme koju bi, recimo, sajber terorista mogao koristiti za izvršenje krivičnog dela). Sledeći član je 166. koji predviđa mogućnost kontrole e-mailova, IP adrese i sl. počinioca. Član 114. ukazuje da je uključena i dokazna radnja „ispitivanje posebnog eksperta za sajber kriminal“. „Veštak je lice koje poseduje potrebno stručno znanje za utvrđivanje ili procenu određene činjenice u postupku“. Njegova dužnost zahteva da svedoči pod zakletvom i da svoje svedočenje iznese na osnovu istražnog akta, koji služi kao materijalni dokaz. Član 282. nalaže da svi državni organi moraju pomagati javnom tužiocu. Ako javni tužilac ne može da proceni verovatnoću navoda isključivo na osnovu krivične prijave ili ako dostavljene informacije ne pružaju dovoljno osnova za donošenje odluke o pokretanju istrage, ili ako sazna da je izvršeno krivično delo, javni tužilac može zatražiti pomoć od gorepomenutih institucija.

Uslovi za pretraživanje kompjuterskih podataka:

Član 178: Ako su ispunjeni uslovi iz člana 161. stavova 1. i 2, sud može, na obrazloženi predlog javnog tužioca, narediti pretragu kompjuterskih podataka već obrađenih ličnih i drugih podataka i njihovo poređenje sa podacima koji se odnose na osumnjičenog i krivično delo.

Nalog za pretragu kompjuterskih podataka, član 179

Sudija za prethodni postupak će obrazloženom naredbom odrediti posebnu dokaznu radnju iz člana 178. ovog zakona. Naredba pomenuta u stavu 1. ovog člana mora sadržati podatke o osumnjičenom, zakonski naziv krivičnog dela, opis podataka za pretragu i obradu, oznaku državnog organa odgovornog za sprovođenje pretrage, obim i trajanje posebne dokazne radnje. Organi mogu sprovoditi pretragu kompjuterskih podataka najduže tri meseca. Mogu je produžiti dva puta, pri čemu svako produženje traje do tri meseca ako je potrebno dalje prikupljanje dokaza. Sprovođenje pretrage kompjuterskih podataka će se okončati čim razlozi za njenu primenu prestanu da postoje.

Sprovođenje pretrage kompjuterskih podataka, član 180

Policija, Bezbednosno-informativna agencija (BIA), Vojnobezbednosna agencija, carinska, poreska ili druge službe, ili drugi državni organi, odnosno pravna lica koja vrše javna ovlašćenja po zakonu, izvršavaju nalog iz člana 179. stav 1. ovog zakona. Sudija za prethodni postupak će dostaviti izveštaj iz stava 2. ovog člana javnom tužiocu. Prikriveni nadzor komunikacija i tajno praćenje i snimanje takođe su predviđeni članovima ZKP-a 166–177. I na kraju, član 145. predviđa da javni tužilac može zahtevati od suda da naredi nadzor sumnjivih transakcija, s obzirom na poslovne i privatne bankovne račune osumnjičenih. Praćenjem prenosa sredstava, PD i BIA bi mogli pronaći ne samo jednog teroristu ili ćeliju, već ceo sistem finansiranja terorističke organizacije.

Pitanja nadležnosti

Gledajući kroz prizmu domaćeg prava, možemo zaključiti da u slučaju sajber terorizma Srbija ima sopstvene posebne sudske institucije: specijalnog tužioca, specijalni sud, uz podršku BIA i MUP-a (malo ili nimalo od strane redovne policije).

Nadležnost – međunarodna

Međunarodna nadležnost je upitnija. Svaka zemlja teži teritorijalnoj nadležnosti ako može i ako joj je to u interesu. U slučaju kada sajber terorista počne da čini krivično delo u jednoj zemlji (recimo, hakuje gde god da se nalazi), zloupotrebljava sredstva u nekoj drugoj zemlji, ubaci zlonamerni program u neki sistem, ošteti ga i zatim koristi taj server da bi pristupio drugim serverima, onda su posledice njegovih dela vidljive u konačnoj zemlji. Konvencija o sajber terorizmu pruža neka rešenja, recimo harmonizaciju zakonodavstva članica, ali jasno je da je to dug put. Preporučljivije je da se bilateralni sporazumi koriste kao početna osnova u ovoj oblasti.

Policijski organi i specijalna informativna agencija

Zakon o organizaciji i nadležnosti državnih organa u borbi protiv visokotehnološkog kriminala doveo je do stvaranja posebne policijske snage — Odeljenja za prikupljanje i obradu digitalnih podataka — unutar postojećeg Odeljenja za elektronski nadzor. Ukratko, funkcioniše kao forenzičko odeljenje. Tim sprovodi analize za potrebe tužilaštva, čineći ih delom „procesnog tima“. Inspektori analiziraju zaplenjene podatke i materijale koristeći hardversku opremu i forenzički softver. Nakon završene analize, istražitelj kreira dva izveštaja. Jedan koji je on napisao. Drugi generisan forenzičkim softverom. Ova dva izveštaja služe kao dokaz na sudu.

SELEC

Proces oduzimanja može sprovesti redovna policija na osnovu ovlašćenja koja je policiji dao javni tužilac. Na zajedničkoj regionalnoj (rezervisanoj samo za republike bivše Jugoslavije: Sloveniju, Hrvatsku, Bosnu i Hercegovinu, Srbiju, Crnu Goru i Severnu Makedoniju) konferenciji ministara unutrašnjih poslova u Sarajevu (28. novembar 2008.), vlasti su zaključile da je regionalna saradnja među policijskim snagama neophodna za sprečavanje organizovanog kriminala, uključujući visokotehnološki kriminal. Nade su bile velike, a nacrt zajedničke strategije nacionalne bezbednosti za region je ubrzo usledio. Sledeća konferencija je zakazana za 2009. godinu, sa dodatnim planiranim za 2013. i 2016. godinu. Međutim, multilateralni sporazum nije potpisan. Centar za sprovođenje zakona jugoistočne Evrope (SELEC), formiran 2009. godine u Bukureštu, Rumunija, na osnovu multilateralnog sporazuma o borbi protiv kriminala, uključujući sajber kriminal i terorizam. Uključujući zemlje članice kao što su Rumunija, Albanija, Bugarska, Srbija, Hrvatska i druge, imao je samo skroman uticaj.

Ako neko želi da uhvati sajber teroristu, mora ga prvo pratiti. Zaposleni u policiji i BIA sa posebnim veštinama mogu da prate sajber teroriste. Jednostavno – sajber timovi. Članova sajber timova ima u deficitu.

Sajber timovi

Srpska policija, BIA i Specijalno javno tužilaštvo imaju sajber timove čiji identiteti ostaju tajni. U slučaju stvarne terorističke pretnje ili sajber rata, vlasti bi mogle da angažuju privremene zaposlene iz najboljih hakerskih grupa u Srbiji (uobičajena procedura u mnogim zemljama). Ako dođe do budućeg sajber rata ili rata protiv sajber terorista, članovi tima bi potpali pod nadležnost Vojnobezbednosne agencije ili BIA. Važnije je da sve bezbednosne agencije (VBA, BIA i MUP) deluju brzo i zajedno u slučaju sajber-terorističkog napada.

Preporuke

U slučaju nekog sajber terorističkog napada, sajber timovi su opremljeni visokotehnološkim znanjem i softverom/hardverom. Biće teško pratiti višestruko korumpiranje servera i korišćenje 10 ili više servera za prikrivanje jednog napada na infrastrukturni objekat itd. Ipak, ništa i niko nije nedodirljiv. Upotreba najnovijih zaštitnih zidova i dva ili više nivoa šifrovanih bezbednosnih sistema, izolacija servera itd., takođe su vrlo moćno oružje u borbi i prevenciji sajber terorizma. Trebalo bi da postoje preporuke za jačanje sposobnosti agencije za borbu protiv sajber kriminala, uključujući dodatnu obuku, poboljšanu komunikaciju i saradnju, unapređene mreže za razmenu informacija, ažurirani model sajber kriminala, proširene programe osiguranja, zahteve za više finansiranja i korišćenje republičkih i drugih programa i tehnologija.

BIA

Bezbednosno-informativna agencija osnovana je 2002. godine kao naslednik bivše Službe državne bezbednosti. Pod direktnom je kontrolom vlade i parlamenta. Ali oni odgovaraju samo vladi i sprovode njene planove. Imaju ovlašćenje da preuzmu bilo koju policijsku istragu i sprovode sopstvene istrage u vezi sa nacionalnom bezbednošću. Budući da je sajber terorizam jedno od najtežih krivičnih dela protiv Srbije, nadležnost BIA je neprimenljiva. Po zakonu o BIA, imaju mogućnost da koriste agente. Ako postoje sveštenici sajber kriminala koji rade u BIA, po zakonu se tretiraju kao agenti. BIA je bila na putu da stekne moć nesmetanog nadzora i prikupljanja podataka o bilo kom korisniku internet provajdera. Nakon javne rasprave i pitanja ljudskih prava koja su proistekla iz tog slučaja, nacrt je povučen.

Interne mreže

Stvaranje i razvoj federalne interne mreže za prenos podataka i komunikaciju između republika i između saveznih vlasti u Socijalističkoj Federativnoj Republici Jugoslaviji 1973. godine, simbolizuje nastanak internih mreža u ovom regionu. Kada se SFRJ raspala, raspala se i federalna interna mreža. Do 2000. godine Srbija nije razvila nijednu značajnu internu mrežu. Od tada su mnogi državni organi i službe počeli da koriste internu mrežu, ne samo zato što je sigurnija, već i praktičnija i lakša za korišćenje.

Glavni računari (Mainframe) i Superkompjuteri

Interna mreža se sastoji od glavnih računara — prvenstveno ih koriste velike organizacije za kritične aplikacije kao što su obrada velikih količina podataka, poput popisa, industrijske i potrošačke statistike, planiranja resursa preduzeća i obrade transakcija velikih razmera — i terminala. Pored toga, može uključivati superkompjutere, koji služe u vojne svrhe u SAD-u, EU, Kini i Japanu. Dok se ovi superkompjuteri mogu koristiti za suzbijanje sajber terorizma, oni se pretežno predstavljaju kao složeni računari za modelovanje u oblastima kao što su kvantna mehanika, vremenska prognoza, istraživanje klime, istraživanje nafte i gasa i molekularno modelovanje.

Tri nivoa interne mreže

Trebalo bi da postoje tri nivoa interne mreže. Prvo, nivo organa vlasti i drugih službi. Prvi bi bio nešto kao replika bivše federalne interne mreže. Drugi je već u upotrebi, na primer, tri beogradska suda već koriste internu mrežu. Treći koriste, na primer, nekoliko bolnica u Srbiji. Jasno je da ovi organi vlasti i službe nisu potpuno sigurni. Sajber teroristi bi mogli ući u internu mrežu izvršavanjem nekih krivičnih dela u realnom vremenu (npr. smrtonosna sila, provala, lažno predstavljanje, zloupotreba…). Ako mogu dobiti pristup terminalima interne mreže i srušiti interni host, to će rezultirati vidljivom štetom po nacionalnu bezbednost, javni mir i slično.

Da li je napad na internu mrežu sajber terorizam?

Neki teoretičari kažu da pristupanje internoj mreži navedenim krivičnim delima u realnom vremenu nije sajber terorizam. Misle da je to „redovan“ teroristički akt. Recimo provala i neovlašćeni pristup terminalu. Tada vam je potrebna ljudska bezbednost. I sajber bezbednost. Ne kompjuterska bezbednost itd. Stoga nam je potrebna kombinacija ova dva. Prva i druga mera. Vlada i službenici nacionalne bezbednosti trebalo bi da obezbede i ljudsku i sajber bezbednost objektima interne mreže. Da li će se terorista suočiti sa optužbama za sajberterorizam ili samo terorizam, nije posebno važno u ovom slučaju. Kazne za ova dva krivična dela bile bi prilično slične.

Nadzor interne mreže

Internu mrežu možete nadgledati na tri različita načina. Prvi je zatvorena mreža bez pristupa internetu. Drugi je interna mreža koja se povezuje na internet. Treći je interna mreža koja se koristi u strateške svrhe, hosting servera za komunikaciju sa službama savezničkih zemalja. Ovaj server, pokretan računarom sledeće generacije, trebalo bi da bude povezan putem satelita i zaštićen najnovijim bezbednosnim softverom, može sprečiti vlasti i službe u Srbiji da budu „slepe“ na potencijalne pretnje.

Važnost interne mreže nije samo u izbegavanju direktnih internet napada na veoma važne vojne ili infrastrukturne kompjuterske mreže. Mogu se koristiti ne samo za odbranu već i za napad. Dakle, stvaranje interne mreže i njeno isključivanje sa veba je pasivna odbrana. Ali postavljanje jednog moćnog Mainframe ili Superkompjutera i njegovo korišćenje za veb nadzor, nadzor crnih lista servera, kontrašpijunažu, špijunažu itd. Ovo je ofanzivna akcija. Navedenim aktivnostima možete pripremiti i sprovesti preventivnu samoodbranu, sajber rat itd. Može se tvrditi da rušenje nekoliko važnih servera u zemljama koje podržavaju teroriste služi kao „represalija u mirnodopsko vreme“ (što nije „jasno“ odobreno od strane međunarodne zajednice i UN-a). Međutim, u kontekstu sajber ratovanja, ljudi to mogu smatrati prikladnom merom.

Apstrakt

Na osnovu naših diskusija i iskustava specijalizovanih organa, možemo reći da je postojeće zakonodavstvo snažno. Ono pruža čvrstu osnovu za sprečavanje sajber terorizma u budućnosti. Međutim, postoje određene labavosti i propusti u propisima, i zakonodavci bi trebalo da ih reše u predstojećim reformama krivičnog zakonodavstva.

Srbija ima Specijalnu policiju i BIA da pomognu Kancelariji specijalnog tužioca. Problem međunarodne nadležnosti ostaje otvoren. Moramo što pre preduzeti prve korake ka snažnoj saradnji. Korišćenje sistema interne mreže može biti koristan alat u prevenciji kontraterorizma. Ovaj sistem može biti otvoren za internet i zaštićen, ili može biti zatvoren. Najvažnije, Međunarodni tribunal i međunarodna policija za sajber kriminal treba da pokažu rezultate finalizacije međunarodne saradnje. Moraju takođe harmonizovati zakonodavstvo kako je navedeno u Konvenciji o sajber kriminalu. Konačno, ako bilo koji sajber terorista pokuša da napadne srpske strateške objekte, verujem da smo spremni da sprečimo, suzbijemo ili odgovorimo na napad, posebno ako sve agencije za nacionalnu bezbednost deluju zajedno brzo, jer u sajber prostoru brzina znači pobedu.

Izvori:

Konvencija o sajber-kriminalu, Evropski savet, Budimpešta 2001. https://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/

https://rm.coe.int/1680081561

Zakon o organizaciji i nadležnosti državnih organa za borbu protiv visokotehnološkog kriminala („Službeni glasnik Republike Srbije“, br. 61/2005, 104/2009, 10/2023 i 10/2023 – drugi zakon)

Krivični zakonik (Službeni glasnik Republike Srbije« br. 85/2005, 88/2005 – ispr., 107/2005 – ispr., 72/2009, 111/2009, 121/2012, 104/2013, 108/2014, 94/2016 i 35/2019)

Zakonik o krivičnom postupku Republike Srbije (Službeni glasnik Republike Srbije« 72/2011, 101/2011, 121/2012, 32/2013, 45/2013, 55/2014, 35/2019, 27/2021 – odluka Ustavnog suda i 62/2021 – odluka Ustavnog suda)

zakon o Bezbednosno-informativnoj agenciji

Zakon o organizaciji i nadležnosti državnih organa u borbi protiv organizovanog kriminala, terorizma i korupcije („Službeni glasnik Republike Srbije“, br. 94/2016, 87/2018 – drugi zakon, i 10/2023)

„Domaće zakonodavstvo i pretnje visokotehnološkom kriminalu“. Specijalno tužilaštvo za visokotehnološki kriminal – Pisana analiza. Beograd, 2008.

https://www.elgaronline.com/edcollchap/edcoll/9781782547389/9781782547389.00017.xml

https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/pii/S0267364913000666

Правни транспланти у Српском грађанском законику од 1844. године

Правни транспланти у СГЗ. У суштини Српски грађански законик из 1844. представља монументално дело правне науке још из доба Кнежевине Србије. Данас, постоје тенденције да се створи нови Српски грађански законик, имајући у виду да исти постоји у развијеним земљама запада. Француска, Швајцарска, Немачка, Италија итд.

Пролог

Услед окупације од стране Отомана 1459-1817, Србија није прошла правну еволуцију кроз коју су западноевропске државе са мање или више успеха пролазиле од 16-19 века. Отоманска окупација дуга чак 358[1] година, оставила је несагледиве последице по Србију и њено становништво.

Задруга је служила (барем у време под турском окупацијом) не традицији, не породичном заједништву, већ борби за опстанак. Када је ослобођена, Србија почела да се буди задруга је већ постала оптерећење српском друштву. Србија је прве кораке ка ослобођењу начинила тек 1804, с тога је веза са српском средњевековном државношћу, те Деспотовином[2],  била је прекинута.

Отоманска окупациона политика удаљила нас је од цивилизоване Европе, која је била толико испред нас да се јавила потреба да је што пре сустигнемо. Одлагати, рецимо још једну или две деценије, није било препоручљиво. Вођена династијом Обреновића (рачунајући и епизоду са Уставобранитељима) Србија је крчила себи пут на међународној сцени.

Србија тога времена представљала је интересну сферу царске Русије и Хабзбуршке монархије. Тадашња Енглеска се држала по страни док је Француска била лишена каквог битног утицаја[3].  Немачка је била разједињена, а утицај Пруске извори не спомињу.

Журило се тамошњим народним првацима и политичарима да Србију приближе Европи. Србија се морала везати за неку од сила. Аустрија се наметала буквално, али и као логичан избор.

Но, где се то трансплантација права врши? Да ли је давалац права здрав? Да ли тело примаоца може да поднесе тај правни трансплант? До одбацивања може доћи због тога што нема где да се пресади инострано право. То се није догодило. Захваљујући сопственој, средњевековној правној традицији и култури није дошло до одбацивања ,,новог страног тиква“ у Србији. Истичемо, прекид правне традиције догодио се поново средином двадесетог века, те на жалост  Српски Грађански Законик више није на снази за разлику од рецимо дуговечне историје Француског грађанског закона[4]. 

Правни транспланти

Читајући књигу Професора Алана Вотсона ,,Правни транспланти“, читалац са лакоћом може упити теорију чувеног аутора. Постојање правних транспланта, данас, тешко је више и спорити.[5]

Правни трансплати су?

Речју професора Алана Вотсона, то су пренесена правила или системи права из једне у другу земљу или из једног народа у други. Професор Алан даље сматра да транспланти постоје још од најраније писане историје. У новијој историји (нововековној) указује се као неминовни доказ постојања транспланта, рецимо једна Холандија, која је по Ерику Агостинију експорт-импорт земља по питању права, а Јан Смитс ту чињеницу протеже и до данас у свом занимљивом раду, који бисмо препоручили.[6]

Приликом једног од својих предавања у Београду, професор Алан је такође указао на утицај Холандског права на право Шкотске, јер су како је он сматрао, сви тамошњи правници (још од 18. века) школовани у Холандији. А. Вотсон је још и мишљења да су ти правници школовани у Холандији са собом носили не само своје знање већ и своје уџбенике и књиге. По њима се с тога учило или бар предавало и у Шкотској. Проф. др Сима Аврамовић је током курса из  ,,Опште правне историје“ такође указивао  на битан утицај и пресађивање Холандског права широм Европе, али и преко Атлантика.

Три категоије пресађивања

По професору Алану постоје три категорије пресађивања (добровољног) када:

• Народ, пресељавањем на нову територију на којој не постоји цивилизација која је по сродности упоредива са њеном, собом носи своје право.
• Народ пресељавањем на нову територију, на којој постоји цивилизација која је по сродности упоредива са њеном, собом носи своје право.
• Народ добровољно прихвата велики део система другог народа или више народа.

У случају Србије на први поглед била би применљива трећа категорија. Међутим доста удела, у пресађивању страног правног ткива у Српски грађански законик, имала је и Хабзбуршка монархија.

            Алан Вотсон сматрао је да право настаје преписивањем из одређеног извора, такође сматрао је да не треба раздвајати настало пресађено право од разлога зашто је то учињено и околности под којима је то учињено.[7]

Што се тиче развоја права, интеграција и транзиција, средином XIX века, рекло би се да је млада кнежевина Србија била на почетку.

Кодификација

Визионар, који је први схватио колико је битно Србију што пре прикључити модерним европским правним токовима био је Вук Стефановић Караџић. Када је Вук дошао у Србију лета 1820, предложио је Књазу Милошу Обреновићу да уради нешто по питању законодавства. Књажеви секретари убедили су Милоша ,,да за то још није време“, а и сам Књаз је једном приликом, наведене године рекао Вуку ,,Боље је владати и управљати без закона, јер онако се човек веже за артију, па не може да чини ни зла ни добра“.[8]

Последице Акерманске конвенције (1826)

Ипак, године 1826, после Акерманске конвенције[9], Књаз је схватио да мора ставити до знања Европи да је Србија способна да се влада као свака друга тада модерна европска држава.

Милош је желео пошто-пото да у Србији уведе законик по угледу на Сode Сivil.

Д. Давидовић (који био еволуциониста), противио се овој Милошевој идеји. Чак Б. Куниберт сматрао је да је Србији било потребно мало и то што простијих и што јаснијих закона за заштиту својине, за уређивање њеног преношења, за одбрану невиности и неспорног права од злих тежњи и захтева. Куниберт је још закључио да само време може довести до стварања некакве кодификације која би могла да стане равноправно уз Сode Сivil.

Давидовић је направио план по којем је француску кодификацију требало превести од речи до речи, а потом би законодавац узео ,,оно што је за Србе“, а оно што није, било би одстрањено.

Превођење Code Civil

Вук Караџић је добио задатак да преведе Наполеонов ,,Криминални законик“, па потом и ,,Закон о кривичном судском поступку“. Грађанска материја била је дата на превођење земунском учитељу Георгију Захаријадесу. Тзв. ,,Законодателна комисија“ заседала је у Крагујевцу од 1. новембра до октобра 1830. године. Након јако лошег превођења Вук је за свог ,,колегу“ изјавио: ,,Захаријадес преводи тако да се ништа не разумије, а на многим мјестима цркао би човек од смија читајући његов превод (…)“ Нажалост и Вук је имао бројне лапсусе док је радио при законодателној комисији, а који су познати и данас.

Сама законодателна комисија имала је за противнике доста људи од утицаја (међу којима су били и Димитрије Давидовић и Јоаким Вујић) Јоаким Вујић је чак и зашао у одређене екстреме (вређајући своје противнике па и свој народ[10]),  

Што послови око утврђивања граница и трубута Србије, што створене сумње код Милоша у квалитет израђених закона, што његова неспремност да се веже ,,за артију“, учинили су да се припремљени закони до даљњег ставе по страни.  

Долази до промене узора?

Пет година се Књаз држао француског изворника. Дана 10. априла 1834, Милош је позвао законотворце да се ослоне и на ,,Allgemeines Gesetzbuch für die deutschen Erbländer“ (ABG).[11] Милош је чак изјавио да треба што више користити чланове из аустријске кодификације, јер су многи од њих разговетнији, краћи и у сваком случају бољи за Србију.

На овако драстичну промену књажевог мишљења утицала је моћна Аустријска администрација. После је на томе делао аустријски конзулат у Београду којим је дириговала аустријска влада на челу са Метернихом.

Најмоћнији човек царства Барон Рикман дошао је у ,,приватну“ посету Књазу Милошу. Том приликом му је рекао да Аустрија неће дозволити да се револуционарни дух пробуди у Србији, а поготово не примањем францускога законодавства, а ако Милош одбије Аустрија ће бити принуђена да интервенише.

Коме је сметао амбасадор Хоџинс?

Рикман је такође изразио забринутост због присуства амбасадора ,,Њеног Краљевског Величанства“, наиме енглески амбасадор Хоџинс није ,,избијао“ из Милошевог конака, а то је Аустрију прилично иритирало, поготово што је то било поигравање енглеског естаблишмента који у ствари није ни имао неки конкретан интерес на овим просторима. Након што је ,,посаветовао“ Милоша и у вези уставотворног питања Барон Рикман се вратио у Беч.

Метерних је 1837. године Милошу ,,предложио“ двојцу школованих правника из Аустрије Јована Хаџића (новосадског сенатора) и Василија Лазаревића (земунског градоначелника).   

Почиње рад на СГЗ по угледу на АГЗ

Априла исте године Хаџић и Лазаревић већ су прионули на посао, и утврдили да француски Законик за Србе и Србију није, јер закони из француског Законика преведени, јесу закони сасвим страни, за стран народ, народ и просвешченијем и политическим стањем и наравима  и обичајма и склоностима различан од Србскога, закони у другим обстојателствима и отношенијима написани, следователно за Србље неприлични. Хаџић и Лазаревић сматрали су да у ствари ни један страни закон није за Србе и да је потребно начинити чисто српске законе, који би требало да буду што краћи и јаснији (а то је одговарало и Књазу Милошу).

Директиве из Беча

Лазаревић и Хаџић радили су по директиви аустријског конзула, а овај је пак одговарао Метерниху. Хаџић и Лазаревић су чак морали да подносе своју преписку (а поготово ону са Књазом) конзулу на преглед, док би овај то уз своје коментаре прослеђивао директно Метерниху.

Милош је и сам у пар наврата обавестио Метерниха о законодавној делатности у Срба. Септембра 1837. године Милош пише Метерниху: ,,Послушао сам Ваш савет и одбацио сам француске законе и ништа неће бити донесено што не би било по вољи Турској, Русији и Аустрији“. Милош је био мудар владар који је ударио темеље модерној српској државности, па и правном систему.[12]

Аустријска влада се постарала да ,,човек на лицу места“, буде пештански доктор права, јер је право које најбоље познаје – аустријско право.

Хаџићева аутономија

Овде морамо нагласити да Хаџић није био слепо средство у рукама Аустрије. Он је имао и своју свест и своју вољу, показао је толику способност и далековидост, на неким местима обзирност, а на неким местима зачуђујући отклон према српској култури, традицији и обичајима.[13] С обзиром на време које је имао да створи једну такву кодификацију, Хаџић је начинио нешто достојно дивљења.

Маја 1838. године Хаџић и Лазаревић поделили су послове. Први је преузео рад на Грађанском законику, а други на Кривичном законику и грађанском поступку.

Хаџићева улога и делање били су формално озваничени за владе Уставобранитеља 29. јула 1840. године и то уговором: ,,Између Правителства Србског и Господина Јована Хаџића, Сенатора Новосадскога поради сачињавања Законика Грађанског за Сербију“.

Услов Правителства

Хаџић је добио рок од Правителства Србског, да за две године и три месеца ,,сврши бар трећину посла“. У септембру 1840. Хаџић је писао Метерниху, да ће Српски Грађански Законик[14] сачинити по угледу на Аустријски грађански законик од 1811. године, а да ће, наравно, одредбе Аустријског грађанског законика бити прилагођене социјалним и културним приликама у Србији.  

Хаџић је свој пројекат завршио о року. Законик је предат новом Кнезу (Александру Карађорђевићу) 1842 године. Кнез Александар га је спровео сенату 30. новембра. Након нешто више од годину дана пројекат законика одлежао је неко време, прошао саветску комисију, и са појединим изменама усвојен на Благовести 25. марта 1844. године“. [15]

Грађански законик Кнежевине Србије настао као скраћени превод Аустријског грађанског законика?

Поједини члановима, јесу, спајани, други рашчлањивани, трећи преправљани, многи преписани, а не довршени итд. Аустријски грађански законик је имао 1502, а Српски грађански законик 920 чланова.

Далеко од тога да је наша кодификација била просто скраћено и преписано, преведено издање Аустријског изворника.

У нашем грађанском законику су пресађене (изворно или нешто мало преправљене) одредбе из Сode Сivil-а али и из римског права.[16]

Одступања од изворника има и делом због јаког утицаја српског обичајног права које је било дубоко укорењено. Две установе привукле су нам пажњу, а то су наравно Задруга и првенство мушкарца у наслеђивању, али и положај жене у опште.

Задруга и задружно право

У Србији задруга је била веома значајна установа. Српска православна црква старала се о духовном опстанку за сво време трајања отоманске окупације. Као чувара материјалног и прагматичног ,,водича“ кроз окупацију пронаћи ћемо задругу.  Може бити и да је задруга не само реликт прошлости, већ институт који међу многим другим елементима детерминисао интегритет и идентитет у Срба. Задруга је била нешто уткано у српско биће, од најранијих времена.

Шта је задруга?

Чланом 507 наше кодификације предвиђено је следеће:  ,,Задруга је заједница имања и живота између сродника било крвних било грађанских.“ Сродство није нужно било крвно. Задруга се морала састојати из минимум два лица, све испод тог броја сматрано је инокосном породицом.

Задруга је заправо један облик велике, патријархалне породице. Рецимо нека мешавина између римских облика породице “consortium“ и “familia“. За сигурно мешавина, јер је у Србији сеоска задруга била комплекснија од конзорцијума. Конзорцијум у римљана представљaо је заједницу имовине, живота и рада састављену од неколико десетина чланова, најчешће браће или блиских крвних сродника са њиховим потомцима.

Основ задруге и задругарства

Њихова економска и друштвена основа почивала је на другој подели рада и ниском ступњу развијености, али конзорцијум се кад су Римљани ступили на историјску сцену већ расипао, а врхунац је био после Пунских ратова. Familia је преузела бројне карактеристике и сачувала их доста дуго.[17] И наша је задруга била нешто слично: сви су радили одређене послове, нису били плаћени, имали су изграђену свест о заједништву, подела рада је или укорењена или либерална, свако је трошио онолико колико треба, било да је приморан на то или да то чини вољно.

Римски конзорцијум и фамилија

Са друге стране римски Конзорцијум је тај сопственик целокупне имовине, то исто стоји и за нашу задругу. То важи и за остале институте конзорцијума, тј. задруге. Конзорцијум се распадaо, прво уз помоћ actio familie erciscundae тј. пре закона XII таблица, а после још лакше јер је сам закон то подстицао (исто се може посматрати и Хаџићева одговорност за распад задруге, он је само дао правни облик процесу који се већ увелико дешавао).

Фамилију доводимо у везу са задругом зато што је у њој прилично појачана улога оца породице, што је у Срба била опште позната појава[18]. Трагична обесправљеност жена је у нашој задрузи и касније породици била доминанта, те је patria potestas итекако постојала.

Статус у задрузи

Положај жене у задрузи, најблаже речено био је веома тежак. Прво, жена се уопште и није сматрала задругаром. И сама задруга се заснивала на одређеном ауторитету где су се гледале године, углед, али и пол.

У Србији је дуго сматрано да су отац и синови задругари, и да је породична имовина, имовина синова колико и очева. Због тога се сматрало да отац не може располагати породичном имовином без пристанка, синова, док се не поделе. Такво схватање често је доводило до деобе. У време доношења Српског грађанског законика, индивидуалистички тип породице био је у повоју, и то у градовима, док је село знало само за задругу. Сама подела на задружну и инокосну породицу у српској кодификацији прилично је нејасна.

Задруга је настала у време примитивног привредног и (друштвеног) живота. Дакле, задруга је била нешто веће од простог сувласништва. Глава или главе задруге били су само primus inter pares, нико није могао отуђити задружну имовину.

Право уживања

Остали чланови задруге били су само уживаоци тих добара, те је стога задруга представљала један својеврстан организам који би се смањивао како би његове ,,ћелије одумирале“ или растао ,,рађањем нових“. Но, задруга је као што је већ изнад наведено, ипак нешто више од прастарих римских облика породице. Да појаснимо, ко постојећим стварно-правним односима жели да наметнути оквире рецимо римског права онда добија један хибрид – који дакако није правни трансплант, већ неуспели случај клонирања или калемљења. Но, задруга се, тиме добивши правни оквир и основ за њено раскидање и распала.

Хаџић, творац СГЗ-а, учинио своје учитеље поносним, јер је као сваки прави римски ђак све до танчина регулисао у Законику, чл. 508: ,,Што је год имања и добара у задрузи, није једног но свију; и што год кои у задрузи прибави, није себи но свима је прибавио“. Може се приметити да је Хаџић задрузи дао карактер правног лица.

Утицај српског обичајног права

Хаџић се овде ваљано држао обичајнога права те каже у чл. 510: ,,О задружном добру без согласја свију пунолетни и ожењеним мужки глава један или други није властан располагати, као ни продати или задужити. И сам старешина само може управљати чељад домаћу, и за кућу поради радње и уживања наредбе чинити, али отуђити што или задужити сам својевољно не може: но, ако баш што сврши, па за годину дана од времена, кад су други дознали, они не противслове ни на суду ни ван суда, оно остаје стално и непоречено, као да је с почетка свију воља била“.[19]

Хаџић се трудио да држи курс пут обичајног права, али је опет учинио баш супротно, јер је омогућио отуђење целокупне задружне имовине.

Проблем презадужености сељака

Желео је да дефинише и одреди смернице функционисања задруге тј. да запише и интерполира обичајно право, али након тога, вероватно услед свести о тежњама Књажевства Сербског ка Европи и новонасталим буђењем тржишне привреде, да да решење, за у том тренутку (деценији) највећи проблем српске привреде– презадуженост сељака. Тако расцепкана задруга, која подели дуг који прелази на новонастале индивидуалне творевине (породице у модерном смислу) може боље да прође тј. новонастали правни субјекти могу много боље проћи него да су остали део некаквог правног лица.

Сусвојина у задрузи?

Оно што је настало у тој каквој прелазној фази јесте идеја да више задругари нису уживаоци већ субјекти који имају право на свој део. Конкретно у случајевима задуживања и наслеђивања. Речју, задруга је сведена на сусвојину. Ипак, мишљења смо да је у једном идеалном тренутку постојао простор на ком су деловали стари обичаји и трансплантован институт сусвојине из Аустријског грађанског законика (Правни транспланти у СГЗ). Задруга је прво престала да постоји, трансплантацијом аустријског ткива, тј. института сусвојине, па ако се рецимо четири брата сложе да неће да се деле они постају сувласници, а не остају у некаквој преиначеној задрузи)[20]. Сама идеја и бит задруге нестаје, а потом ако се они сложе настаје сусвојина, која је у таквом трансплатованом облику нама била страна.

Опадање и пропаст задруга

Дакако је пpoцес пропадања задруга почео пре него што се Хаџић и родио, а завршио се много касније. Када је процес распадања био у зениту, ишло се у правцу ограничавања осипања задругарских имања, но треба подсетити да ни пре, Карађорђеве и Милошеве ,,наредбе“ [21] о забрани деобе – нису уродиле плодом, те су и ове потоње наредбе заказале.

Од разних мишљења почев од оних изјава савременика (нпр. Вука) па до мишљења које се могу наћи у важећим уџбеницима грађанскога права најлогичнији узрок краха задруга јесте прерастање натуралне у робноновчану привреду. Потенцијали (производни капацитети ) задруге били су недовољни. Прелази се на следећи нормални, еволуциони степеник – Капитализам[22]. Основни и најлогичнији разлог нестајања задруге јесу нове економске тенденције. Развитком тржишне привреде, задруга је постала сувишна (барем економски гледано).

Колективистички дух задруге је, по нама сада више у домену социолошке теорије и/или историје, те се право тиме и не треба даље бавити.

Утицај римског, аустријског и француског права на СГЗ

Аустријски грађански законик, дело је, настало под утицајем природно-правне школе. Садржао је опште право аустријских области, и законе царице Марије Терезиje и Јосифа II. Но, најбитније је да Аустријски грађански законик у себи садржи не малу количину, пресађеног класичног римског права, наравно оног из Corpus iuris civilis-а.

            У Српском Грађанском Законику се налази и директно пресађено римско право, које је Хаџић лично пренео својим умећем и добрим познавањем римског права.[23]

Сматрамо да је за правну теорију од изузетне важности и мишљење проф. др. Драгане Кнежић-Поповић. Укратко, њена теорија да је утицај византијског права први талас, а да је пресађивање (она би рекла утицај) из Аустријског изворника, тј. римског права у ствари други талас утицаја (по нама и пресађивања) на српско. Но, колики је стварни удео Византијског права у српскоме (и српског у византијском) прилично је дискутабилно.[24]

Правни транспланти у СГЗ из византијског права

Ово су по нама главни правни транспланти Византијског (а преко њега делом и римског[25]) права у српско средњевековно право, те носиоци ,,првог таласа“.

–   “Номоканон“ Светога Саве, садржи Фотијев номоканон и скоро цео превод Прохирона.

–   “Јустинијанов закон“, садржи превод nomos georgikos-a, као и делове Еклоге и Прохирона.

• “ Закон градски“, садржи добар део Прохирона, преведеног на српски.
• “Скраћена Синтагма“, садржи световне одредбе из дела византијског монаха Матије Властара.
• “Душанов законик“, садржи доста материје из “Василика“ Василија I.  

Оно што је сигурно, јесте да је доста института (још од Номоканона, а сигурно и много раније) преузето прво из разних византијских номоканона, а потом вековима и из византијског световног права (неки аутори чак сматрају да је законодавни рад српских владара у почетку, тј. и пре Немањића био преписивачки, а тек касније иновативан итд).

Но, међусобни утицај  је неминован, када два народа живе један уз други у алијанси, у рату у међусобним размирицама и у међусобном миру.

Правни транспланти у СГЗ – част прва СГЗ-а, римски извори

У ,,Части првој“ српске Кодификације, римског права има у траговима, мада је недвосмислено ту нашло местo римско правило: “Infans conceptus pro iam nato habetur quoties de commodo eius agitur“.[26] Даље, прописи о добу живота, душевној болести, расипништву, као разлозима који ограничавају пословну способност, налазе се и у римском, и у пандектном праву.

Малолетници

Што се тиче одређивања старосних граница, оно јесте по угледу на римско право али уз извесне уступке, сем наравно, година пунолетства. Наиме у параграфу 37. три категорије ,,младолетних“ стоје исто као и у римском праву. ,,Mала деца“’, како Законик каже, јесу деца која нису навршила седму годину живота, а параграф 533. показује да су потпуно пословно неспособна, те не одговарају ни за штету (чл. 807)

Римски извори, такође говоре о деци која не могу да говоре тј. изговарају формуле, а Tрибонијанова комисија одредила је седму годину као границу инфанције. Параграф 37. наводи да су деца од седме до четрнаесте године “деца недорасла“, а она од четрнаесте до пунолетсва ,,деца дорасла“. За разлику од римског права, Српски грађански законик у чл. 533 не разликује ,,децу недораслу“ од “деце дорасле“ већ их обједињује, али ту опет можемо пронаћи познато римско правило да они који имају ограничену пословну способност – могу закључивати самостално само оне послове које им доносе корист (meliorem condicionem facere).

Старатељство

Иако је законом о старатељству (1872. године) унето доста промена, изворна глава  IV пре укидања садржала је одредбе о старатељству и туторству.

Tutela –  се именује исто као и у римском праву нпр. постоје tutela testamentaria и tutela legitima, и незаобилазна tutela dativa, у српској Кодификацији, то су чланови 159, 160, 161.

Исто као и у римском праву и у нас се старатељ постављао душевно болесном, расипнику итд.

Стварно право

Стварно право рефлектује у себи директан утицај римског права. Иза поделе ствари на телесне и бестелесне (у нашем законику) “стоји“ Гај,[27] јер је у параграфу 184. очигледно под његовим утицајем она и прописана. Тачније, Хаџић (у законику) заступа становиште да су телесне ствари оне које  ,,у очи и остала чула падају“, а то је само нешто уопштенија Гајева дефиниција (Quae tangi possunt).

Даље имамо нпр. одредбе о плодовима које носе трагове Рима, у римском изворима сматра се да су плодови, док нису обрани, део земљишта.[28]

О стварима које се појављују под једним именом скупина ствари, писали су и римски правници[29], а ево их и у параграфу 191, док су оне ствари које су Римљани сматрали јавним у чл. 195 назване свачијим.

Правни транспланти у СГЗ – државина, АГЗ/Римско право

Хаџић је преко Аустријског грађанског законика лоше пресадио институт државине.

,,О својини“, (Глава III) овде, такође има римског права, али у траговима нпр: решавање сусвојине, публицијанска тужба[30] и делићи реивиндикационе тужбе. По нама, сусвојина је и поред штуре дефиниције римско решење (чл. 215).

Римско право се доследно прати у оним случајевима акцесије које је каснија наука поделила у скупине спајања: ,,непокретне с непокретном и покретне с непокретном стварима“. Тако и Српски грађански законик предвиђа да се истоветно римском праву, решава случај појаве новог острва у реци (чл. 262), када река напусти дотадашње корито (чл. 264) алувије (265), па делимично и авлузије (чл. 266)

Објекат на непокретности прибата власнику исте

Исто тако правилом superficies solo cediti, и сејање, сађење (281) и грађење (277-279) морали су бити истоветно решени, при чему су чак и хипотезе о грађењу, с незнатним изменама и допунама, оне које анализира и Гај у другој књизи ,,Res cottidianae.“

Службености

Код службености (глава VIII Српског грађанског законика) вероватно није дошло до директног пресађивања из римског права, ипак ради се о општим појмовима службености, подели, од које пак наш законодавац одступа (у нас није било оштре поделе на стварне и личне службености).

Општа начела службености налазе се у чл. 343, 345, 346 и 348. Даља подела стварних службености на пољске и кућне, а кућних опет на позитивне и негативне, истог је порекла као и претходна подела. Поједине пољске и кућне службености које су набројане у Законику – само као пример, готово су све, управо они случајеви службености о којима су расправљали римски правници.[31] Од коликог је значаја било уношење овако детаљно у законик римских одредаба о земљишним службеностима може се наслутити, јер је у Србији вековима владала задружна имовина где је коришћење имовине било заједничко, свако је користио једну исту алатку, јер то је била заједничка имовина задруге, а не лична својина.[32] Римски трансплант види се код начина престанка службености и то у члановима 338 (пропаст ствари), 389 (конфузија), 387(застарелост).

Личне службености су вероватно (њихов појам, подела) пресађене из римског права, нпр. дефиниција плодоуживања (чл. 374).

Општа правила уговорног права, која су у римско доба била изложена претежно у оквиру сада непостојећег контракта stipulatio налазе се у глави ,,о уговорима уопште“. Обезбеђење потраживања, преиначење права и обавеза и начини престанка уговорног односа, као осамостаљене установе, смештени у трећи део закона. Као и у Аустријском грађанском законику, регулисано је само дванаест именованих уговора, међу њима и брачни уговор.

Contractus – Правни транспланти у СГЗ

            Овде наводимо само неке примере (уговоре) који у довољној мери указују на трансплантацију римског права у Српски грађански законик (али и оног из АГЗ):

            1) уговор о поклону регулисан је са осам чланова (561-568) У њима су сажето нормирани сви битни елементи овог уговора: појам, уговорене стране, предмет и опозив. С обзиром да глава о даривању у Аустријском грађанском законику има 19 чланова, при чему не садржи и одредбе о уговорним странама, као и да постоје друге разлике између аустријског и нашег закона, а на неким местима Хаџић је ишао и даље у пресађивању римског права, него што су то чинили његови претходници, творци законика на који се и он угледао.[33]

Поклон – Правни транспланти у СГЗ

Donatio  је Хаџић, мање ефектно дефинисао, превише упростивши римске (и аустријских као примарног извора) дефиниције.

,,Поклон бива, кад ко добровољно другом шта да, неиштући нити примајући икакве зато наплате“. Ту се ипак види да се поклон сматра уговором. Иза ове ,,поједностављене реченице“ лако се препознаје donatio у свом класичном облику.[34] Кључни доказ да је у случају поклона Хаџић пресадио римско, а не аустријско дефинисање јесте захтев да мора постојати animus donandi, битан елемент поклона који представља вољу, намеру поклонодавца да обдари поклонопримца. Овог елемента нема у дефиницији поклона у Аустријском праву. У Јустинијановом праву, када је поклон постао самосталан правни посао , његова варијанта donatio mortis causa пребачена је у област наследног права, а Хаџић је овде одступио од аустријског му узора и применио чисто правило из Јустинијанове кодификације.[35]

Опозив поклона – Правни транспланти у СГЗ

            Друго одступање од Аустријског грађанског законика, а подударност са римскм правом, јесте таксативно набрајање разлога због којих се поклон може опозвати.

Чл. 567 гласи: ,,Случаји, због којих дародатељ може поклон порећи, јесу следећи:

а) ако дародатељ доцније тако осиромаши, да ни живети не може;

б) ако обдарени велику неблагодарност спрам дародатеља покаже, наносећи вред његовом животу, телу чести, нарушавајући његову слободу и имање.“

  Они су исти ко и у римском праву, док је  у Аустријском изворнику опозивост дара регулисана другачије и посвећена су јој чак три члана.[36]

Уговор о достави – Правни транспланти у СГЗ

Mutuum се налази  у глави XXI СГЗ дефиниција одступа од римске, али по питању камате СГЗ је знатно ближи римском праву него аустријском. Наиме, у Јустинијановом праву каматна стопа износи 6%, с тим што трговци могу да рачунају и већу, али само до 8%, а за више друштвене слојеве она је ограничена на 4%. У чл. 601. стопа је одређена на 6%, с тим што се може уговорити и већа камата, али не већа од 12%. Хаџић се непосредно угледао на римско право и то у чл. 604/А где каже: ,,Ако је поверитељ допустио да интерес достигне главно, онда интерес престаје тећи. Но, од дана кад је тужба суду поднесена, може се интерес наново тражити. Од овог се изузима давање новца под интерес из каса државних и јавних фондова за које постоје нарочити прописи“. [37]

Забрана камате на камату – Правни транспланти у СГЗ

Из римскога права је и преузето да нема usure usurarum[38]. Такође се дозвољава да се доспеле, а не наплаћене камате новим уговором претворе у главницу.[39] Овде је сада спорно да ли је овај потоњи елемент трансплантиран из Аустријске кодификације, или је то ткиво пресађено из римског права. Рекло би се да овај уговор садржи правна правила оба даваоца. Те само доказује (а не негира) да транспланти постоје и да је њихова сложеност и комплексност доказ како су се они дуго развијали, те их је само требало открити.

АГЗ

АГЗ: чл 998: “Интерес на интерес не сме се никад узети; ипак могу се двогодишњи или још старији заостали интереси по договору у нов капитал обратити“.

СГЗ

– Исти тај елеменат Српски грађански законик, дефинише овако:

СГЗ чл. 603 ,,Интерес (лихва) на интерес не може се узимати нити напред уговорити; но кад дужник интерес кад треба наплати, то се може новим последујућим уговором неплаћени интерес у главно преобратити, и онда и на њега интерес иде“.

Уговор о купопродаји

Emptio-venditio је у римском праву добио заштиту, као консенсуални контракт још у II веку п.н.е.

Пошто је појава сложених правних питања у условима тржишне привреде пратила већину друштава она су нашла своје место у већини евро-континенталних права, као последица директног пресађивања[40].

Основна начела еmptio-venditi-а садржана су у 24. глави у чл. 641. и 642. У класично доба у Pиму важило је правило да цена – мора бити изражена превасходно у новцу или претежно у новцу. То се може закључити из члана 643. СГЗ-а где каже ,,Ако се ствар једна тако продаје, да осим новаца још и ствар друга се да, онда је овај уговор смешан из промене и продаје. Иако је већа вредност ствари него новца она је промена,  ако ли је већа или једнака вредност новаца, онда је продаја и куповина“[41]. Интересантан је и члан 644. који је у ствари делом пренети чл. 1586 Сode Сivil-а. Наиме у случају када се продају ствари које се броје, мере или важe, продаја је ,,свршена“ тек када ствари буду изборјане или измерене. Ако се ради о продаји ,,ђутуре“, продаја је ,,свршена“ без броја и мере.

Хаџићеви утицаји

Хаџићево ,,свршити“ (закључити посао) и француско ,,parfaite“ потичу од римског “perfecta vendfitione“ којим се исказивало да је уговор закључен.

Све у свему, радило се само о терминолошкој, а не и правно-теоријској недоумици.[42] Даље по римском класичном праву цена мора бити довољно одређена (peritum certum) иначе неће бити контракта, код нас, то је у једној јасној и краткој реченици (чл. 646) само пресађено: “Без опредељене цене не може ни продаје бити“. Могућност да треће лице одреди цену, ако се ови сложе постоји у Српском Грађанском Законику и у Јустинијановом праву.[43] Класично право није познавало никакве услове ограничавања односа цене и вредности није се тражио “pretium iustum“. Правило да цену одређује продавац озакоњено је у чл. 647.Српског грађанског законика. Долазимо до закључка да овог правила нема ни у Сode Сivil. Ни у АГЗ, те се овде ради, поново о трансплатацији из римског права.

Сасвим је природно да човек настоји да купује што јефтиније, а продаје што скупље“.[44] Слично, Ј. Хаџић у чл. 649: “Може се купац и продавац сложити на цену обичну чаршијску, и онда ће се средња цена чаршијска онога места и времена узети, где и кад се продаја извршује“.

Утицај римског права

И у нашој кодификацији купопродаја је регулисана на темељима који су изграђени у римско доба. Одступање је на једном месту ипак двоструко. То су начин на који су систематизоване одредбе које се примењују на овај уговор и регулисање права прече куповине, које је у римском праву постојало изузетно и на другим принципима. Систематизација одредби о овом уговору извршена је и у Аустријском грађанском законику у складу са системом облигационог права Кристијана Волфа. Из главе XXIV изостављена су правила која се не примењују само на купопродају већ и на све теретне уговоре. Није, рецимо битно што је 1866. године правило Јустинијановог права laesio enormis[45] укинуто. Оно је од стране Хаџића директно пресађено у Српски грађански законик.[46] Но, и овде има одступања, али не и битних.

Pacta

Pacta  која се у римском праву као pacta adiecta закључивала уз купопродају, нису директно пресађена у нашу грађанску кодификацију. Она су посредно послужила као извор прво Аустријским кодификаторима, а тек преко њега прешла у Српски грађански законик.

 Одговорност продавца рецимо за евикцију, постоји и у Српском грађанском законику исто као и у римском праву. Једини је проблем што је члан 655. (о евикцији) релативно богат речима које не говоре све онако кратко и јасно како су то умели да напишу римски правници класичнога доба или богато речима, али детаљно и јасно, како су то чинили Трибонијан и његова комисија (поткомисије). Замерка се односи на чињеницу да купац може да ,,уговорену цену не плати“[47]. Но, кад већ неко говори о евикцији или неком другом елементу у једном члану, зашто се све што је везано, за одр. правни однос, не стави барем у исту главу која регулишу ставове  барем те исте области.

AГЗ и купопродаја

Скоро све одредбе о купопродаји садржи и Аустријски грађански законик. Не треба одмах судити да је то ,,пуко преписивање“.[48] Модерна правна наука утврдила да одређене правне појаве морају бити прво научно дефинисане. Синтезом, анализом, тумачењем, закључком. Тек онда се о њима може донети суд. Да ли су Хаџићеви први критичари били толико широких видика или толико детаљни да су у једној руци држали Дигеста или бар Сode Civil а у другој наш законик, упитно је.

Хаџић одступа и код назива XXIV главе: ,,О продаји и куповини“ он ту дакле директно пресађује римски појам купопродаје, тј. истиче двостраност, пратећи развијену римску мисао овде директно, а не посредно[49].  “Von Kaufvertrag” стоји у ( II deo, gl. 24)[50] Аустријском грађанском законику. У Сode Civil-у, књизи 6-ој у 9-том титлусу стоји просто: “De la vente“[51].

Уговор о делу

Locatio-conductio, код овог уговора, само делимично и у траговима, назире се римски утицај. Тешко је разлучити и одлучити се за један од три извора. Аустријски грађански законик, Сode Сivil, римско право у овом уговору. Прво Хаџић не прати римску класификацију. Тачније ону у Дигестама где имамо у једном титлусу тројство: location-conductio rei, operas и operarum. Код нас је уговор о закупу регулисан у једној глави[52], а уговор о делу и уговор о најму радне снаге налазе се у наредној глави. Дакле овде се не ради о примеру транспланта из Дигеста, већ из аустријског изворника, то се може и приказати:

            АГЗ: чл. 1094: ,,Када се уговорене стране сложе о битним састојцима кирије или закупа, то јест о ствари и цене, онда се сматра да је уговор потпуно закључен, и употреба ствари купљена“.

            СГЗ: чл 680: “ Како се уговарајуће стране сложе за ствар и цену, одмах је и погодба готова, и употребљење ствари купљено“.

Распоред чланова није идентичан, далеко од тога[53], али баш та испреплетаност аустријског, француског и наравно оног основог и почетног римског ,,ткива“ (у Српском грађанском законику) чини правне транспланте, саму теорију, нечим савршеним, једнино правим и логичним.

Уговор о закупу

Следе додатни примери правних транспланта из Аустријског грађанског законика и то на тему закупа:

            АГЗ: чл 1098 “Кираџије и закупци овлашћени су за закупљене ствари саобразно уговору употребљавати и уживати за одређено време, или и другоме под закуп дати, ако то може бити без штете по власника, или ако то није у уговору изрично забрањено“.

            СГЗ чл. 684. “Кираџија или закупац има право закупљену ствар на уговорено упoтребљење и другом под закуп дати, ако то може без штете господара ствари бити, и ако нарочито забрањено није уговором“.

Потом имамо препричани, скраћени чл. 1101 Аустријског грађанског законика, о invecta illata[54] у нашем Грађанском законику, чл. 686.

            АГЗ: чл. “Ради обезбеђења кирије или закупнине давалац стана под кирију има заложно право на унесено покућанство и покретне ствари кираџије или подкираџије[55], било сопствене било од трећих њима поверене, које се у време тужбе још у стану налазе. Нo, подкираџија одговара само по сразмери кирије коју он плаћа, али он не може чинити приговор, да је главном кираџији унапред платио. Онај који је дао под закуп земљиште има заложно право на стоку, која се на закупљеном добру налази, и на пољопривредне справе и на плодове, који се још на добру налазе“.

            СГЗ: Ствари од кираџије или закупца унешене и налазећи се плодови или стока, служе за сигурност ономе, који под кирију или закуп даје, и може исте ствари свагда у залози задржати ради наплате још неплаћене цене. Скраћивање овако обимног, непотребним речима богатог, 1101-ог члана Аустријског Грађанског Законика, од стране Хаџића, засигурно је било веома добродошло, с обзиром на ондашње услове.    

Изгубљена добит код уговора о закупу

Са наредна два члана (Аустријске и наше кодификације) закључујемо примере ,,пресадака“ из Аустријског грађанског законика, који се тичу уговора.  Ради се о последицама продаје ствари дате у закуп, где се и у Аустријској грађанској кодификацији и у СГЗ, види римски lucrum cessans:

АГЗ: чл. 1120: ,,Ако је власник ствари дате под кирију или закуп исту ствар отуђио, и другоме је већ предао, онда кираџија или закупац, ако његово право није у јавне књиге уписано, мора пошто му се уредно откаже, уступити ствар новом држаоцу. Али он има право тражити од давaоца ствари под кирији или закуп потпуно задовољене односно претрпљене штете и измакле користи“.

СГЗ: чл. 704: ,,Ако господар ствар под закуп дану прода другоме, онда се раскида уговор закупа, осим ако није нарочито противно уговорено, или је уговор закупа у јавне књиге заложне на исто добро уведен. Но, ако би закупац због продаје штету какву трпио, или би се користи лишио, онда може потпуну накнаду искати“.

Code Civil – закуп

Занимљив је и утицај Сode Сivil-а на овај уговор. Благојевић указује да се ради о скоро идентичним члановима и то: 687, 696, 697, 698.[56] где је рецепција римског права преко њих посредна (али дословна) док блажих одступања, а директног утицаја францускога права има у члановима 682 и 688, њима су еквивалентни чланови 1722. и 1729 Сode Сivil-а. Аустријски законодавац ни у једном члану не предвиђа оно што се може наћи у члановима 697. и 698 СГЗ.

Мишљења смо да се ради о директном пресађивању из Сode Сivil-а. То иде у прилог ставу да Хаџић није слепо следио свој узор – Аустријски грађански законик, већ се трудио да се користи или правим ,,извором“ (римским правом) или Наполеоновом кодификацијом које је у датим тренуцима сматрао за прикладније.

Закуп домаћих животиња

У случају закупа домаћих животиња предвиђена је и могућност да се закупнина плаћа у натури, а не у новцу, као што то произилази  из других одредаба овог поглавља. Професорка  Јелена Даниловић, сматрала је  да о плаћању у натури посредно говори члан 705. Њена констатација да тај члан у целости одговара римском праву. Зато што је крајем Домината кад се труло царство распадало, на сваком нивоу, закупнина пољопривредних земљишта плаћања у натури. Дакле, то можда говори о још једном правном транспланту, а можда и о чињеници да је, нажалост, живот у Србији крајем 19. в. личио на онај крајем Домината. 

Поменућемо и уговоре на срећу. Члан 791. набраја низ алеаторних уговора, укључујући наравно и emptio spei. То је вероватно скраћени титлус из Дигеста[57] и то (D, 11, 5) Хаџић је с обзиром на услове и земљу о којој говоримо ограничио домет Трибонијановог титлуса и у члану 790 свео га на то да се код алеаторних уговора не може поднети тужба за оштећење преко половине.

Иако се члан 790. сматра, у литератури, као преписани чл. 1268. из Аустријског грађанског законика, сматрамо да је извор тј. правни трансплант потекао из каквог другог права.

Римске правне терминологије има веома мало у Српском Грађанском Законику. Ако искључимо преводе римских правних појмова са латинског на српски остају нам : легат, кодицил, фидекомис. Хаџић је, чак, на неким местима прибегао готово лаичком описивању. Иако  је желео да његов законик буде што разумљивији Хаџић је на неким местима ишао и у крајности. Ипак, са ове временске дистанце не смемо олако судити творцу четврте грађанске кодификације на свету.

НАСЛЕДНО ПРАВО У СРПСКОМ ГРАЂАНСКОМ ЗАКОНИКУ

Правни транспланти у СГЗ

Наследно право је у Српском грађанском законику као и у његовом изворнику, добило последње место међу пет чисто стварних права. То се приписује делимично утицају usus modernus-a. У Аустријском грађанском законику, наследно право бележи много утицаја римског права. Хаџић, пак, на пољу наследног права, прави знатна одступања од Аустријског изворника.

Ако се томе дода још и утицај обичаја, онда не чуди оцена да се у наследном праву може наћи једва нешто трагова римског права

О наслеђивању

Последња глава “О наследију“ садржи кључне одредбе у члановима 396 и 397, по 396 први наследни ред чине синови оставиоца, што значи да се они први позивају на наслеђе искључујући све остале сроднике. Параграфом 397 прописан је начин расподеле заоставштине међу лицима првог наследног реда и њихове обавезе женској деци оставиоца.

У други наследни ред долазила су женска деца умрлога. Законски наследни ред могао се избећи тестаментом или уговором. С тим што је наслеђивање слабије од тестаменталног и то прописује члан 394.

Завештање

Дефиниција тестамента ближа је римској (чл. 424)[58] Разликовање кодицила и тестамента производ је римског права. Претежно обележје општег права носе принцип репрезентације (чл 399-403); супститиуције (461-464); легат (469-473); нужно наследно право (477-482); beneficium inventarii ( 485-488), као и collatio bonorum (500, 501).

Законско наслеђивање

Законско наслeдно право супруга у аустријском прaву плод је утицаја римског права, али се српско право овде делимично одвојило од аустриjског тј. римског извора.  Одредбе о наследноправном првенству мушкарца чл. 396. однoсиле су се на инокосну породицу. Међутим, порекло тих одредби било је задружно. Наседноправни режим који је важио за задругу, примењен је и на инокосну породицу. Даље, законско право мужа да наследи жену само у случају кад нема ниједног крвног сродника предвиђено је у чл. 416. Српског Грађанског Законика, али нема и одговарајућег права жене, као што одређује аустријско право. Тек допуном од 1850. године, установљено је узајамно право наслеђивања међу супружницима. Непосредно везано право удовичког ужитка у основи преузима Јустинијанову идеју (чл. 412-415).

Кнез Милош и интервенција у право жене да наслеђује

Хаџић и Лазаревић су приликом свог првог сусрета за Књазом Милошем изразили своје незадовољство што се ,,женска деца у призренију имања и насљедија не равнају са мужком, да не само са браћом отчино имање неделе, него ни у случају кад би сва браћа помрла и никаквога законога насљедника неоставила, опет сестра у другу кућу удата, ако тестамента нема, ненасеђује отчино и своје браће имање.“

Књаз им је дипломатски одговорио да је то правило укорењено у народу, те да се то не може олако мењати. Сам Милош је спровео анкету међу народом не били добио некакав можда и другачији одговор. Народ је био за то да се стари обичај задржи, с тим што се имала (по народу) унети ставка да: ,,Ако су два брата, онда деле на једнаке делове“. Хаџић није био баш неки ,,љубитељ“ обичаја, те је њихово присуство више ту по сили (што од јавног мњења, што од совјета) њему су била важнија ,,обшта основоположенија“.

АГЗ и право жена на наслеђивање

Аустријски грађански законик и Сode Сivil немају одредбу по којој би постојало првенство мушких сродника над женским (код законског наслеђивања).

Хаџић је у нацрту Законика поставио мушку и женску чељад једнако, али Уставобранитељи на челу са Томом Вучићем Перишићем[59] нису могли да се оглуше о обичаје ,,укорењене“ у народу који се лако могао опет окренути Милошу, па су из потпуно ,,алтруистичких“ разлога оптирали за верзију у којој су жене стављене у понижавајући положај, неприхватљив саобразно нормама француске и аустријске кодификације.

Жене као задругари

Пошто жене нису сматране за задругара, нису ни имале право на наслеђивање. Наследно право засновано је на моделу једне, патријархалне, задружне породице. У логици те породице, као заједнице имовине, живота и рада, био је да имовина прелази на оне који остају у породици. Жене су удајом одлазиле у другу породицу: ,,(…) Да се задружно имање не би крњило женски су се чланови морали искључити из наслеђа“.

 Као обични ,,помоћници“ имале су право на издржавање, као и одбрану од лица које није у задрузи. Међутим 1859. године наш законик је измењен у том смислу да су задругара, који је умро без мушке деце, могле наследити кћери. Ипак задруга је добила право да кћерки – наслeдници, исплати у новцу наслеђене непокретности.

Наследно право је најбољи показатељ јако лошег положаја жене (правног и економског) у Србији, током 19. века, али и доброг дела 20. века[60].

УТВРЂИВАЊЕ ОЧИНСТВА-Правни транспланти у СГЗ

Код утврђивања очинства ванбрачног детета, усвојен је аустријско-германски модел, који је дозвољавао да се очинство утврди.

АГЗ

Дакле у оригиналном тексту законика, тј. без измена и допуна, пресађене су одредбе из Аустријског грађанског закона. И то у чл. 130. наше кодификације. Члан је гласио: ,,Ко је отац детињи, има право мати доказивати, и сваки онај, кога се тиче, истраживати. На само казивање материно, и доказателства, да је такови завреме прописанога рока смешеније телесно с њом имао, не може се нико за отца детиња огласити, ни у протокол црквени увести, ако сам не признаје.“[61]

Сode Сivil

Б. Благојевић[62] ту види утицај Сode Сivil-а (због касније допуне 1868. године, на иницијативу тадашњег министра правде Рајка Лешјанина)[63] али то се десило доцније трансплант је дакле ипак дошао из Аустријског изворника, ако је чл. 130 Српског грађанског законика после промењен, укинут, другим правним трансплантом (из другог домаћина) то само доказује колика је сложеност и склупчаност правних транспланта у нашем Законику.

JOШ НЕШТО О ПОЛОЖАЈУ ЖЕНЕ[64]-Правни транспланти у СГЗ

Ужасно лош положај жене у Србији тога времена има и свој формални доказ постојања. Поред небројених, других, материјалних и то у члану 920 СГЗ. Члан гласи: ,,Малолетнима уподобљавају се и сви они ко не могу, или им је  забрањено собсвеним имањем руковати; такови су сви ума лишени, распикуће Судом проглашене, пропалице, презадуженици, кои је имање под стециште подпало, удате жене за живота мужевљева“.

Ова одредба је рађена по угледу на СС.

Право жене на закључивање правних послова

Неудата жена са навршеном двадесет једном годином може, као и мушкарац тог узраста, закључивати правне послове не тражећи ничије одобрење (чл.38). Ипак, ту ситуацију видети, на делу у Србији (и то не само у време доношења законика већ и доста доцније) било је тешко.

Пословна способност жене

Жена је барем de lege lata стицала пословну способност по смрти мужа, међутим она није могла да наследи имовину мужа. У суштини Српски грађански законик овде одступа (непресађује) од аустријског изворника и Сode Сivil-а. Реч је о томе да жена у Србији, буквално, имала само ,,право уживања“. Дакле није имала ius abutendi, већ само ususfructus.[65]

Када би дошло до развода (што је у то време било, тешко изводљиво, а разлози за раскид брака ишли су, неретко, на штету жене) женина правна подређеност би престајала, а рађала би се нова – чисто економска подређеност и зависност.

ABSTRACT

Legal transplants are a free choice. But some nations could be forced to receive, or transplant foreign low. Serbian nation was one of them. Serbian prince Milos wanted to transplant French “Code Civil”. But the most powerful man of Austria, Baron Rickman came to Kragujevac, and “persuaded” Milos to take the Austrian law as ideal. Austrian Prime Minister Metternich (on Milos`s “request”) sent J. Hadžić and V. Lazarević jurist from Novi Sad and Zemun. In Serbia Hadzic started to work on Serbian Civil Code, he finished his work in two years and Serbian Civil Code was published on 25th March,1844.

Combability

Was our “body” compatible with foreign law? Yes, it was, thanks to our monumental medieval low tradition and culture. Our Civil Code was not just simple translation of “Allgemeines Gesetzbuch für die deutschen Erbländer“ (Austrian Civil Code or just ABG, from 1811). It received transplants from ABG, Code Civil and Roman law. It is a mix of foreign legal tissue, that makes our civil code one of the best examples of legal transplants. The first wave of Roman legal transplants came to Medieval Serbia, from Byzantine Empire. 

Family community

Serbia had a sort of patriarchal family, a blood or non-blood related community (due to Turkish occupation, and for long period after it), in which property belonged to community and the head of the family was just primus inter pares. Even in this matter Hadzic made some transplants. The first was the possibility of separation in community, and it came with some form of actio familiae erciscunde, and then Hadzic allowed        co- ownership. 

Contracts

Contracts are the very best picture that portraits the nature of legal transplants in Serbian codification. Beside contracts, testament is defined as in Roman codifications. In Serbian Civil Code you will find tutela testamentaria, tutela legitima and tutela dativa, equivalent to articles: 159, 160, 161 of Serbian Civil Code.

Things

“Res” are divided on res corporales and res incorporales. The influence of Gaius can be clearly seen here. On one place Hadzic says: “things that catch the eye and the other senses”, as a expanded version of Gaius`s “Quae tangi possunt”. (Whole structure of Serbian Civil Code is made in Gaius`s institutional way, ius quod ad personae, res, actiones pertinet).  The definition of property equals the Roman one. There is also Roman institute – superficies solo cediti. The rules for sowing, planting and building are identical to those that Guius analyses in his second book ″Res cottidianae.″

Mutuum

There were twelve contracts in Serbian codification. For “Mutuum” we can clearly say that it was transplanted from ABG or from Roman law. It contains the rule that there is no usure usurarum, but the same definition (in articles of course) may be found in Austrian Civil Code.

Buying and selling

Main terms of emptio-venditio are taken from roman low and transplanted in articles 641 and 642 of our Civil Code. Expression “to close the deal” maybe originates from French “parfaite” but it could also be Latin “perfecta vendifitione”. In Serbian Civil Code you can find both words: buying and selling, as well as Roman expression –   emptio-vendito, but ABG and Code Civil have only one of these words.

Lease

Locatio-conductio has mixed transplants. The article that defines rent-payment is transplanted from Austrian Civl Code (a. 1098) to our Civil Code (a. 684).     

Famous Serbian comparatist Borislav T. Blagojevic was of the opinion that locatio-conductio, is also defined, by transplants that came from Code Civil.  Articles 682 and 688 of our civil code are identical to 1722 and 1729 of French Code Civil. 

Article 791 in Serbian Civil Code counts several aleatoribus and emptio- spei among them. We believe that “De aleatoribus” (D, 11,5) is transplanted and a bit shortened.

As we see it, the best example of transplant-mixture in Serbian Civil Code could be the process of determination of fatherhood. Firstly, it was received from Austrian Civil Code and incorporated within article 130. This article was changed in 1868 and afterwards, it consisted of tissue from Code Civil, that didn’t allow that process, except in some extreme situations.

Finally, J. Hadzic did a great job, the job that should not be forgotten. After all, he gave Serbia something to be proud of – world’s fourth civil code. Moreover, it was one of the best Civil Codes that shows how interesting is the nature of legal transplants.

Nowadays, we should use legal transplants, widely but carefully, because they can pace our harmonization with EU’s legal system.

Литература

1. Аустријски грађански законик,1811.
2. Грађански законик за Књажевство Србију, 1844.
3. Сима Аврамовић, ,,Општа правна историја“, Београд 2004.
4. Драгомир Стојчевић, ,,Римско приватно право“, Београд 1981.
5. Драгољуб Стојановић – Оливер Антић, ,,Увод у грађанско право“, Београд 2004.
6. Драгош Јефтић – Драгољуб Поповић, ,,Народна правна историја“, Београд 2000.
7. Алан Вотсон, ,,Правни Транспланти“, Београд 2000.
8. Јелена Даниловић, ,,Српски грађански закон и римско право“, ,,Сто педесет година од доношења Српског грађанског законика’’, Београд 1996.
9. Драгана Кнежић-Поповић, “Удео изворног римског права у Српском грађанском законику“, ,,Сто педесет година од доношења Српског грађанског законика’’, Београд 1996.
10. Драган Николић, ,,Рад на грађанском законику у Србији 1829-1835.“ ,,Сто педесет година од доношења Српског грађанског законика’’, Београд 1996.

Литература2

1. Владимир Стојанчевић, ,,Политичке и друштвене прилике у Србији у време доношења Српског грађанског законика“, ,,Сто педесет година од доношења Српског грађанског законика’’, Београд 1996.
2. Божидар Марковић, “Објаснење Грађанског законика за Књажество српско“, од Др Димитрија Матића, професора отачественог права у Лицеуму Србском, ,,Сто педесет година од доношења Српског грађанског законика’’, Београд 1996.
3. Олга Цвејић-Јанчић, ,,Брачно право према Српском грађанском законику“ ,,Сто педесет година од доношења Српског грађанског законика’’, Београд 1996.
4. Борислав Т. Благојевић, ,,Утицај француског грађанског законика на србијански грађански законик“, Правна мисао, 6/1940.
5. Љубомир Стојановић, ,,Живот и рад Вука С. Караџића’’, Београд-Земун 1924.
6. Михаило Гавриловић, ,,Милош Обреновић“, II, Београд 1909.
7. Вук С Караџић, ,,Преписка“, IV, Београд 1988.
8. исти, ,,Записи“, Београд 1951.
9. исти, ,,Живот и обичаји српског народа“, Београд 2005.
10. Слободан Јовановић, ,,Политичке и правне расправе“ I, III, Београд 1932-1933.

Литература3

1. Група аутора, ,,Писма Илије Гарашанина Јовану Маринковићу, Београд 1931.
2. Станоје Станојевић, ,,Народна енциклопедија“, Загреб 1980.
3. Кићовић Мираш, ,,Јован Хаџић – Милош Светић“, Нови Сад 1930.
4. Перић М. Живојин, ,,Задружно право по Грађанском законику за књажевство Србију“, Београд 1924. године.
5. Перић М. Живојин, ,,Човек и жена“.
6. Перић М. Живојин ,,Лично брачно право по Српском грађанском законику“.
7. Исти, Религија у ,,Српском грађанском законику“.
8. Драгољуб Аранђеловић, ,,Наследно право“,
9. Исти, ,,Реформа пословне способности удате жене по француском и нашем законодавству, Архив за правне и друштвене науке, XXVIII, 2, 1934.
10. Исти, ,,Неколико речи о миразу, спреми и удомљењу по нашем грађанском закону’’, Београд 1912.

Литература4

1. Томица Никчевић, ,,Постанак и покушај прераде ГЗКС-а“, Београд 1971.
2. Стојан Новаковић, ,,Село“
3. Александар Фотић, ,,Приватни живот у српским земљама у освит модерног доба“, Београд 2005.
4. Илија А. Шуменковић, ,,О праву удовичког ужитка по српском, аустријском и француском законодавству с обзиром на СГЗ, Архив за правне и друштвене науке књига IV, 2,6, Београд 1907.
5. Владимир Капор, ,,Јован Хаџић као писац закона у Србији“.
6. Watson, Legal Transplants and European Private Law, vol. 4.4 Electronic journal of comparative law, (December 2000), http://www.ejcl.org/ejcl/44/44-2.html
7. “Systems mixing and in transition: Import and Export of legal models: The Dutch experience, by Jan M. Smits”, Associate Professor of Private Law, Maastricht University, the Netherlands, www.library.uu.nlpublarchiefjbcongres0180918015b4.pdf
8. “Reception of Foreign Law and Function of Legal Transplants“, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/mistelis.html#iv 1,2.
9. “West to East: the byways of legal transplants”, http://www.law.nyu.edu/eecr/vol7num4/112.html.
10. The Tilburg-Warwick lectures, 2000. General Jurisprudence, Lecture IV: Generalizing about law, “The case of legal transplants” by William Twining. http://www.ucl.ac.uklawsjurisprudencedocstwi_til_4.pdf

---

Индекс:

[1] Формалноправно 419 година 1459-1878.

[2] Српска деспотовина трајала је од 1409 до 1459. године, те је била својеврсна ,,Лабудова песма“ српске средњевековне државе, у правном и ширем социјал-друштвеном контексту.

[3] Далеко од тога да се Француска администрација није интересовала за Србију, али Хабзбуршка монархија је у међународном иступању јасно стављала до знања да је Србија њена интересна сфера.         

[4] Српски грађански законик је четврта грађанска кодификација у Европи. Сode Сivil важи и дан данас, наравно са бројним изменама или допунама, али опет Наполеонов Кодекс је и данас, позитивно-правни акт.

[5] Одличан одговор А. Вотсона једном од противника, види: A. Watson, Legal Transplants and European Private Law, vol 4.4 “Electronic journal of  comparative law”, (December 2000), http://www.ejcl.org/ejcl/44/44-2.html

[6] “Systems mixing and in transition: Import and

Export of legal models:The Dutch experience, by Jan M. Smits”,

Associate Professor of Private Law, Maastricht University, the Netherlands

 www.library.uu.nlpublarchiefjbcongres0180918015b4.pdf

[7] “Reception of Foreign Law and Function of Legal Transplants“, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/mistelis.html#iv 1,2.

[8] М. Гавриловић, “Милош Обреновић”, II 456.

[9] Октобра 1826. године турска је притиснута захтевом новог руског цара Николе Првог била принуђена на закључење горе наведене конвенције. Србија је стављена под протекторат Русије, а бројене жеље српске стране од слободе вероисповести до исељења турског живља из Србије требало је да буде испуњено до даљњег, међутим Турци су испунили већину захтева из ове конвенције тек после новог руско-турског рата 1829 године, права Срба из Акерманске конвенције била су дакле гарантована Једренским мировним уговором (између Руса и Турака) у шестој тачки једренског уговора стоји:,,Без сваког одлагања тачно ће се испунити тачке оделитог акта приложеног печатом члану Акерманске конвенције, Србији ће бити враћено шест отргнутих округа (нахија) а о извршењу ових одредби биће издат ферман, потврђен Хатишерифом који ће бити саопштен Императорско-Руском двору у року од месец дана, рачунајући од дана потписа овог трактата“.

Индекс2

[10] Рекао је приликом једне аудијенције код Књаза Милоша да су Вук и Георгије ,,марва и скотови једни”, а да Србима треба минимум сто година (а максимум хиљаду) да досегну, просвећеност францускога народа,” итд.

[11] “Општи грађански законик за немачке наследне земље“, у даљем тексту: “Аустријски грађански законик, аустријски изворник, кодификација, АГЗ,“ итд.

[12] Сретењски устав није заживео али је пустио дубоке корене.

[13] Српско средњевековно право му је била табу тема.

[14] У даљем тексту:  СГЗ, “Наша кодификација,“ итд.

[15] За све горе наведено у поглављима “Кодификација“ и “Долази до промене узора“ видети: В. Караџић “Преписка“, IV, 183, 245, 314, 568; Љ. Стојановић, “Живот и рад“, 325,326; А. Ђорђевић, “Систем“, I, 39; С. Јовановић, Јован Хаџић, “Политичке и правне расправе, II, 88,89; “Писма Илије Гарашанина“, II 75; А. Јовановић, “Рад на торжественим законима, 261; Т. Никчевић, “Постанак“, 14,15; М. Кићовић, 71,72; М.Б. Петровић, 149,150; “Народна енциклопедија“, II, 850.

[16] Пронаћи већину правних транспланта, детаљно их развити, разврстати и класификовати, захтевало би период од барем две године, колико је аутору Законика, било потребно да заврши своје дело.

[17] Др. Драгомир Стојчевић, “Римско приватно право“, Београд 1981 год. Стр. 76-72.

[18] Исто има корене још од средњевековног законодавства по ком би се сину за убиство родитеља унапред знала казна- смрт. То је један од изузетака од новчане казне коју је убица имао платити, у средњевековној Србији.

[19] Поштује се воља већине, макар то отишло и до суда.

[20] Чл. 829 АГЗ-а “ сваки је учесник потпун власник свог дела. У колико он не вређа права својих саучесника, он може  свој део, или користити од њега, по својој вољи и независно заложити, завештати или иначе отуђити“

Индекс3

[21] Још коришћено: “заповести“ или “наставленија“.

[22] По неким ауторима, закаснела и млака ,,буржоаска револуција“ 

[23]Несумњиво је Хаџић пред собом имао Јустинијанова дела, а и био је велики поштовалац римске и грчке културе.

[24] Византијски цар Лав Трећи, како поједини аутори сматрају, можда је успео да запише јужнословенско обичајно право, тј. право сеоске општине, унесе га у свој законик итд. С тога то су могли чинити и други византијски владари (пошто је законодавна власт била њихова привилегија) Многи коментатори Душановог законика сматрају да су бројни чланови написани под утицајем византијског права. Бити под утицајем не значи нужно и пресадити ( Пресађивања је и било, али то би био сасвим други темат). Удео српског обичајног права (и писаног, чији су изворници нажалост изгубљени у бројним ратовима), имао је пресудан утицај.

[25] Делом је то наравно утицај чистог византијског права, тј. сви номоканони скупљени у Фотијев номоканон и бројне новеле које су ушле у касније византијске кодификације.

[26] Зачето дете се сматра као већ рођено, ако се ради о заштити његових интереса.

[27] упоредити СГЗ чл. 184 и Gai, Inst., 2, 12-14.

[28] Pomponius D., 19, 1, 40. а у сгз-у чл. 187 и 259.

[29] Исти. D., 41, 3, 30.

[30] У формулацији да ,,само доказано јаче право може кога из држања ствари једне избити “ препознаје се actio Publiciana.

Индекс4

[31] Почев од iter, actus, па све до alitus non tollendi и non aedificandi.

[32] Р. Гузина у свом делу, ,,Прилог историји развитка својинских односа у Србији у 19. веку“, сматра  да је то до тога што је у нас постојао стари обичај да се за испаше и пролаз могу користити сва земљишта, без обзира на право власништва.

[33] То би требала да буде и кључна реч Хаџић се ,,угледао“ на Аустријску Грађанску Кодификацију. Заблуда је претпрошлог века да је то ..пуко превођење“ или ,,скраћена верзија“ Аустријског Законика. Речју радило се о својеврсном ауторском делу.

[34] Када је даривање било само основа за дериватно стицање својине.

[35] У Аустријском Грађанском Законику, поклон за случај смрти регулисан је у поглављу: “О даровима“, тачније према чл. 956 АГЗ-а :“Даривање, чије испуњење треба да следује тек по смрти дариваоца, важи као испорука, ако се полазило на прописане формалности. Оно ће се само онда као уговор сматрати, ако је обдареник на њ присто, ако се даривалац изрично одрекао права опозивања и ако је писмена исправa о томе обдаренику предата“.

[36] АОГЗ чл. 947-949, види извор.

[37] Јелена Даниловић, Српски грађански законик и римско право, САНУ, “150 година од доношења СГЗ-а (1844-1994)“. Београд 1996. стр 55-56.

[38] Правило да нема камате на камату.

[39] Тј.  римско anatocismus separatus.

[40] Исто и у случају Српског Грађанског Законика.

Индекс5

[41] Овакав став о промени тј permutation је у класичноме праву било мишљење Прокуловаца које је и преовладало.

[42] Јелена Даниловић, исто. стр. 59-60.

[43] Можда чак и у Гајево време, али нема доказа, тј. извора који би то потврдили.

[44] Паулус

[45] Право о оштећењу преко половине јесте постављено у Јустинијаново време, али је везан за купопродају непокретног добра и то земљишта, наиме у случају купопродаје земљишта цена не сме бити мања од половине вредности ствари па је продавцу (и то само њему, а не и купцу) који није примио ни половину вредности земљишта давао право да тражи раскид уговора и restitutio in integrum . Купац је у том случају могао или пристати на раскид или доплатити разлику цене до потпуне вредности ствари. А средњовековно је право проширило примену овог јединственог Јустинијановог правила и на купца, на све случајеве купопродаје и установи која је тако створена дало име laesio enormis. (види. Проф. Стојчевић, ,,Римско приватно право“, Београд. 1974 год.).

[46] Ако трансплант после не успе, или буде интерполиран не негира саму теорију.

[47] тужба, начин наплате, те да ли је исти износ, или дупли.

[48] Шегулић.

[49] То што је учињена инверзија, не руши чињеницу да се Хаџић угледао на изворно римско право.

[50] To стоји у складу са германским правом (ограничено је њиме), те стоји само реч куповина.

Индекс6

[51] Тј. продаја.

[52] Глава. XXV

[53] Дакле у горе наведеној глави Српски грађански законик има 29 чланова, док Аустријски има 61.

[54] О заложном праву закуподавца на стварима закупца.

[55] Aftermiether – који је од кираџије узео под кирију стан. Види: “Аустријски грађански законик,“ Београд 1906. стр. 143

[56] Како у свом “Утицај Сode Сivil-а на СГЗ“, сматра Благојевић, одоварајући чланови Сode Сivil-а би били: 1728, 1733, 1734, 1755.

[57] “De aleatoribus“

[58] Нпр. Modestianus D., 28, 1, 1.

[59] По мени, тадашњи актуелни Кнез – Александар Карађорђевић, био је прилично маргинална личност. Оно што А. С Јовановић у својим “Торжественим законима“ (24, 91-93) сматра за утицај кнеза Александра по мени је прилично дискутабилно.

[60] Формалноправно тек Уставом ФНРЈ 31.01.1946. положај жене изједначен је положају мушкарца.

Индекс7

[61] Хаџић је у Законику препричао и спојио у један чланове 163 и 164. Аустријског Грађанског Законика.

[62] Борислав Т. Благојевић, “Утицај Француског грађанског законика на Србијански грађански законик“, стр. 532,533.

[63] Наиме, с обзиром на јаче француске таласе у српским правним водама пресађен је члан 340 Сode Сivil-а који гласи: “Истраживање патернитета је забрањено. Само у случају одовођења, кад се време одовђења поклапа са временом концепције, отмичар може бити на захтев заинтересованих лица проглашен за оца детињег“, одговарајући измењени члан Српског грађанског законика гласио је “Ко је отац ванбрачном детету не сме се истраживати и доказивати, осим ако је случај одвођења (отмице)…или силовања… па би се време затрудњења подударало са временом одовођења или силовања, а и то само на тужбу оних који се тиче.“

[64] Детаљније о положају жене, по нашем законику, и о браку у Србији тога доба видети, Олга Цвејић – Јаничић, “Брачно Право према спрском грађанском законику“, Београд 1996.

[65] Жена је имала само личну службеност плодоуживања. Службеност се гасила смрћу или евентуалном поновном удајом удовице.

Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ

Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ Правни транспланти у СГЗ

Породично право у Србији у Средњем веку и у Српском грађанском законику

Корени породичног права

Породично право има своје далеке корене. Оно што је сигурно то је да су Јужни Словени, а међу њима и Срби свуда са собом носили два типа породице. Своје обичаје, паганске, веровали у Бога муње Перуна, богиње, виле, сјени, духове река, дрвећа итд. Прво су односи у породици и брак били регулисани тим паганским, древним старословенским обичајима. Тако би до половине IX века. Примањем хришћанства под брижним оком Византије све почиње да се мења. Али не из корена. Постепено и споро породица и склапање брака добијају хришћанске елементе. Хришћанство (а после 1054. године Православље[1] ) је у почетку била дворска религија. На дворовима српских жупана и кнезова. Тек од Светог Саве хришћанство засигурно завладало широм Српских држава. Мисли се на територие Рашке, Дукље, Травуније, Захумља и то и у најмногољуднијем сталежу – себарском[2].

Два типа породице

У средњевековној Србији постојала је обична инокосна породица, али и она много бројнија, друга врста породица – задружна породица. И једна и друга трајале су упоредо једна са другом. Друга је скоро нестала у 20 веку, а прва наравно постоји и дан данас.

Српски грађански законик

            У време Српског грађанског законика ( у даљем тексту: СГЗ) ствари породично-правне биле су прилично замршене. Као и све друге. Србија је тек изашла из положаја пашалука у вазалну кнежевину. Радило се о Хатишерифима из 1830 и 1833. Дах демократије, слободе, француске револуције осетио се и у Милошевој (кнез Милош Обреновић) Србији.

            Србија је четврта земља на свету која је донела грађанску кодификацију. Средином деветнаестог века она је једна од ретких земаља које су имале, за оно време, пристојан закон о старатељству. Ввећина земаља није имала ни рђав. Док су се две династије бориле за власт, мудри правници су гледали своја посла и стварали кодификације.

Бројни савремени институти ушли су и у материју породичног права. Захваљујући СГЗ у и закону о старатељству, Србија је “кренула за временом“, храбро и оптимистично.

Статусно право у средњевековној Србији

Малолетни српски племић постајао је правно способан рођењем, те добијањем титуле (било очеве) било у случају престолонаследника, титулу “младог краља“. Пунолетство се у средњевековној Србији није стицало по некаквом устаљеном протоколу. Меритум за то била је полна зрелост, психичка зрелост и борилачке способности (јахање коња, мачевање, итд). У време СГЗ-а постављена је ипак конкретна дефиниција о стицању правне и пословне способности. Српским грађанским закоником, свако је постајао пунолетан тек са навршеном 21 годином. Дете је сматрано зачетим ако је то у његовом интересу, могло је добити тутора итд.

СГЗ није разликовао децу дораслу од деце недорасле (чл. 533) али је одређене правне послове који иду у његову корист дете могло само обављати. Ипак опет морамо истаћи да су племићка деца барем материјално правно у средњевековној Србији имала итекако добар положај. Имала су личног тутора, тим учитеља, била су то писмена и образована деца будуће вође и ратници. Упоредо су читали античке писце, управљали удеоним областима и учили ратничке вештине. Тако добар положај ,,детета“ важио је само мали проценат повлашћених. Рецимо, високо и ,,средње“ племство било световно било духовно. За шире народне масе права и положај детета нису постојали.

Породична задруга, средњи век и СГЗ

Задруга је била заједница људи и она се састојала из мноштва малих породица склопљених моногамним браком. Иначе гледајући дубоко у прошлост, највероватније је, да Срби никад и нису познавали другу врсту брака.

Недостатак, уништавање материјалних доказа средњевековне историје – породично право

Говорити о задрузи у преддржавном и Немањићком периоду, а имати некакве чврсте дефиниције прилично је тешко. Јер то могу бити само претпоставке, мишљења, а у најбољем случају теорије. То стоји из простог разлога што су Турци спаљивали манастире у којима су се налазили сви вредносни папири. Ту спадају Тапије, уговори, општи списи, повеље, хрисовуље итд. У манастирима, али и у дворским библиотекама свих властелина. Не само краљева и два нам цара држана су дела најпознатијих хроничара тога времен. Иста су када је Српска Деспотовина једном заувек нестала у пламену, такође ишчезла.

Појам задруге

Задруга је заправо један облик велике, патријархалне породице, који смо вероватно понели из прапостојбине. Без неких битнијих измена дочекала је и да је Хаџић инкорпорира у СГЗ. Но не на начин који ће убрзати њено распадање. Чл. 507 Српског грађанског законика: Задруга је заједница имања и живота између сродника било крвних било грађанских. Сродство није нужно било крвно. Она се морала састојати од минимум два лица, све испод тог броја била је инокосна породица.

Сматрамо да је задруга мешавина[3] између римских облика породице “consortium“ и “familia“.

Римски конзорцијум

Конзорцијум у римљана представљaо је заједницу имовине, живота и рада састављену од неколико десетина чланова. Најчешће браће или блиских крвних сродника са њиховим потомцима. Њихова економска и друштвена основа почивала је на другој подели рада и ниском ступњу развијености. И наша је задруга била нешто слично. Конзорцијум је тај сопственик целокупне имовине, то исто стоји и за нашу задругу. То важи и за остале институте конзорцијума, тј. задруге. Конзорцијум се распадaо. Прво уз помоћ actio familie erciscundae тј. пре закона XII таблица, а после још лакше, јер је сам закон то подстицао. Исто се може посматрати и Хаџићева одговорност за распад задруге. Он је само дао правни облик процесу који се већ увелико дешавао.

Famili-jу  доводимо у везу са задругoм зато што је у њој прилично појачана улога оца породице. Што је у нас била опште позната појава[4]. Обесправљеност жена је у нашој задрузи и касније породици била је доминанта, те је patria potestas итекако постојала.

Располагање задружном имовином

У Србији средњег века, располагање задружном имовином захтевало је у начелу пристанак задругара. У повељама сачувани подаци говоре о томе да се јављају и појединачни акти располагања. Акти учињени од стране породичног старешине. Старешина би обично постајао најстарији син по очевој смрти.[5] Овакви акти могли су бити одбачени од стране деце и сродника.

Срби су дуго сматрали да су отац и синови задругари, и да је породична имовина, имовина синова колико и очева. Дакле жена је маргионализована. Сматрало се да отац не може располагати породичном имовином без пристанка синова, док се не поделе. Такво схватање често је доводило до деобе. У време доношења СГЗ, индивидуалистички тип породице био је у повоју. Понајвише по градовима и паланкама,[6] док је село знало само за задругу. Сама подела на задружну и инокосну породицу у српској кодификацији прилично је нејасна.

Глава или главе задруге били су само primus inter pares, нико није могао отуђити задружну имовину.

Остали чланови задруге били су само уживаоци тих добара. Стога је задруга представљала један својеврстан организам који би се смањивао како би његове “ћелије одумирале“ или растао “рађањем нових“.

Пропадање задруга

Пpoцес пропадања задруга почео је много пре него што се Хаџић и родио. Завршио се тек у току једног века након његове смрти.

У средњем веку себарске задруге често су тежиле да се распадну на просте породице. Цар Душан је томе желео стати на пут и тако у члану 70 свог законика прописује забрану дељења задруге[7]

У Србији почетком XIX века ишло се у правцу ограничавања осипања задругарских породица. Карађорђеве и Милошеве “наредбе“[8] о забрани деобе – нису уродиле плодом. Те забране аналогне су онима из Душановог периода. Разлог зашто се задруга није сасвим распала, рецимо још у XVI веку јесте ропство под Турцима. Логично је да би се, да је све наставило својим током на боље, узвишеније, задруга већ тада почела дефинитивно распадати. Распадање одређених задружних породица карактерише средњи век, а распадање задружног система почиње у XIX веку.

Основни и најлогичнији разлог нестајања задруге јесу нове економске тенденције.

Брак

Склапање брака у пред-хришћанском периоду одвијао се највероватније на два начина, отмицом и куповином девојке. Они историчари који су сматрали да су први бракови склапани отмицом девојке, налазили су да се из отмице развио обичај куповине девојке. Какако свака отмица представља повреду туђе имовине, сваки отмичар – па и отмичар девојке – био је дужан да накнади штету оштећеном, што је било ствар потребе успостављања нормалног односа. Јер, девојка је, барем као радна снага, представљала вредност у очевој кући. Временом се наводно, у све више случајева до жене долазило мирним путем. Унапред уговорена накнада штете претворила се у цену за девојку, а склапање брака добило је облик куповине жене.

Наш чувени етнолог Тихомир Ђорђевић сматрао је да куповина и отмица девојака иду од почетка заједно,једна поред друге. И у време старинских бракова мушкарац није морао долазити до жене најпре само отмицом, па тек после тога доћи на идеју да то може чинити и мирним путем – куповином. Као и све друго човек је и жену могао добити куповином (разменом) или ако је то немогуће, онда отмицом. “ – из два различита узрока –  Куповина, онда кад би успело да се дође до погодбе, отмица онда кад није било изгледа за то. Због тога што су потицале из два узрока, оне су и трајале једна поред друге докле год нису замрле.[9]

Порекло веридбе

Чин склапања брака у XIII и XIV веку,  састојао се из три дела и то: Веридбе, Венчања и Свадбе. Веридба као претходни чин грађанско – правног карактера дошла је од Јевреја. Венчање – обред стављања венаца на главе младенаца, као знак радости и свечаности – представљао је христијанизацију паганског обичаја. У суштини то постаје централни део црквеног обреда склапања брака. Свадба је била пагански начин склапања брака. Према хришћанским обичајама, који су се углавном очували до најновијег доба, нарочито код Срба и Руса.

Минимални узраст за улазак у брак

Према преписаним (преведеним) византијским одредбама Градског законика. Савиног Законоправила, за склапање брака био је потребан узраст од 14 година за мушкарце и 12 за жене. Подразумевало се да одређени степен сродства не постоји, као сметња браку. У Душановом Законику стоји да се брак не сме склапати до “третијега братунчеда“ што би одговарало осмом степену побочног сродства.[10]  Даље се захтевала сагласност супружника, али и родитеља.

Жичка повеља – о ступању у брак

У Жичкој повељи (1220. година, члан 28) од свих могућих брачних сметњи, наведена је само једна. тазбинско сродство. И то са свастиком. Члан 28: Аште кто сватицу трез закон узме, аште буде от властет или от воиник да узимајет ослуху господствујеј по 2 воли, аште ли от убогих, то да узима светитељ половину, а такови да се распуштајут (…).  Пагански обичај венчања ипак се највише и дешавао у пракси. Брак се по Жичкој повељи имао склапати пред парохијским свештеником, који је претходно испитивао да ли постоји каква брачна сметња. Таква брачна сметња могла би бити и јединствена – Забрана брака католика с православком, која постаје ,,кривично дело“ Душановим закоником[11]. Ако католик ожењен православком не би прешао у православље његов брак би се поништавао. Део његовог имања би се додељивао жени и деци , а он би био протеран.

Сталешке препреке код ступања у брак

Забрана брака између меропаха (земљорадника) и влахиње (чобанице), са преласком меропаха у тастов катун, у Светостефанској хрисовуљи изречена је овако: “Србин да се не жени у Власех. Ако ли се ожени у невест (без знања) игуманову, дса се ограби и свеже и он и Влах от кога се буде женил и да се врати без воље опет на отчино место. А који буду страинци и не вазмогу се повратити , ниједан да није војник но вси челатрои.“ Дакле, меропашки син који је, поставши влашки зет, отишао у тастову кућу имао је принудно да се врати на свој меропашки посед. Таст влах имао је да се оглоби и лиши слободе. У случајевима старих домазета, направљен је изузетак: они су могли да остану код влаха, с тим што су морали остати и прећи у слој ћелатора.

Дечанска хрисовуља

У дечанској хрисовуљи изречена је генерална забрана брака меропаха с влахињом, али као lex imperfecta, уз њено свођење на домазетски брак: “Србин да се не жени у Власех; ако ли се ожени, да ју веде у меропахе.“ Разлог ове забране као и оне претходне лежао је у задржавању извесног једнаког односа меропашког и влашког живља.

Душанов законик

После времена Светог Саве и брата му Првовенчаног, тек Душанов законик поново наглашава обавезност црквеног брака. У члану 2 Душановог закона стоји да се властела и други људи: “не жене без благосова свога архијереја, или да се благослове од оних које су архијереји поставили, изабравши их за духовнике“. У члану 3 даље стоји да је забрањено да се свадба прави ,,без венчања, а ако се учини без благослова и упита цркве, такови да се разлуче“.

Свадба

Црква је ишла дотле да дозволи пагански обичај свадбе (јер га је вероватно било немогуће уклонити) али под условом да се претходно одржи црквени обред венчања. ,,Упрошеније“'(упит) била је молба која се упућивала архијереју или духовнику који је имао да испита да ли постоје брачне сметње. Благослов је у себи садржао дозволу за склапање брака. За њим је следио обред склапања брака у цркви, који се састојао из молитви, црквених песама и венчања, као главног елемента по којем је цео обред и добио име.

Обавезност црквеног брака

Цар Душан је у своме Законику, наглажавао обавезност црквеног брака и то из два разлога. Први разлог јесте било старо паганско склапање брака које или није било потиснуто или је после Светог Саве опет оживело.[12] Душан је настојао да сузбије тај обичај, али његова заузетост судбоносним државним питањима[13] скренула му је мисли и делање са тог пута. Други разлог био је до Душана, јер је он  желео да исправи одредбе Властареве Синтагме по којој се брак могао склопити: или благословом, или венчањем, или писменим уговором“. У Србији (вероватно, али не и засигурно) брачни уговор забрањен је од времена Светог Саве. У византији је истоимени уговор забрањен тек једном царском новелом с почетка IV века.[14]

СГЗ и одредбе о браку

Одредбе о браку у СГЗ налазе се у Глави другој Законика, која обухвата и лично и лично-имовинско брачно право, и Главом двадесет осмом, која садржи одредбе о чисто имовинским односима.

Дужности и права супружника

Према чл 60 СГЗ-а права и дужности за супружнике проистичу из брака. Венчање се морало одвити пред свештеником. Морали су бити присутни сведоци. Склапање, развод и поништај брака били су у надлежности Српске Правослане цркве. Ова надлежност цркве у оно време није била неуобичајена и важила је у водећим европским земљама тога времена. Морали су бити испуњени прво материјални (разлика у полу брачних другова и сагласност за ступање у брак) и формални (склапање брака пред свештеником) услови, а поред тога за валидност или могућност брака у опште Законик је предвиђао и непостојање одређених брачних сметњи. Те сметње су се разликовале на оне које су повлачиле апсолутну и оне које су повлачиле релативну ништавост брака. Овако суфистицирано диференцирање није постојало у Душановом законику, који је настао из хитне потребе праксе.

Брачне сметње

Сметње које повлаче уништење брака биле су: Брачност, Малолетство (15 за мушкарце 13 за жене) Разлика у вери, сродство (крвно, код ког је граница била закључно са четвртим коленом и тазбинско које је јако широко схватано, па потом кумство и адоптивно сродство, али само у случају када су рођена и усвојена деца правно изједначена тј. у случају апсолутне адопције) итд. Пошто су ове одредбе индентичне онима из Номоканона Светог Саве и Душановог законика, одредбе о апсолутној ништавости брака биле су исте у XIII, XIV и XIX (наравно са новинама које носи нови век), и све до краја периода у коме је важио СГЗ.

Сметње које су предпоставка за рушљивост брака по СГЗ-у биле су: брак са неурачунљивом особом, заблуда о битним особинама брачног друга, отмица, принуда, брак са особом која је правоснажном одлуком неког од судова проглашена за починиоца неог кривичног дела итд. Пошто је признаван једино црквени брак, пресудну улогу имао је предбрачни испит. Протокол предбрачног испита по некима није се променио до 1933. када је СПЦ мењала неке црквене норме. То повлачи закључак да је наведени испит био исти у време Душана и у време важења СГЗ-а (барем у протоколарном, ако не и у суштинском смислу).

Веридба, венчање, свадба

Три степена ка започињању брака (која су као и у средњем веку била: веридба, венчање, свадба) нису такстативно набројана у СГЗ-у али се подразумевају. Веридба се помиње у одредбама које се односе на накнаду трушкова у случају раскида веридбе која је била могућа обострано, те није повлачила правну обавезу склапања брака (као и у средњем веку). Пуноважан брак који је склопљен по свим духовним и световним правилима (која су била индентична) повлачио је одређена дејства на супружнике и децу.

Нпр. супружници су били дужни да одржавају полне односе, да заједно станују, једно другом буду верни и да се узајамно помажу. Овакве дужности познавало је и средњевековно право али их није санкционисало формалним актом већ брачним правом у материјалном смислу. Постајале су и неке дужности стриктно за мушкарце и стрикно за жене прописане. Основни патријархални погледи и ставови о дужностима жене у кући, око деце итд. исти су и у рецимо Душановом законику (споредном праву) и у СГЗ-у.

Кумство

Кумство је један облик духовног (вештачког) сродства. Ова установа – настала је у прехришћанско време . У току христијанизације, црква је прихватила ову установу давши јој хришћански облик. Првобитно кумство било је изгледа везано за вражду – мирење које је укључивало и споразум да несуђени осветник буде кум првом детету које се роди у кривчевој породици. ,,Убица је уз измирење молио противника да му буде крштени кум. То је, свакојако, једно због тога да би га лакше на мирење приволе, а друго, да би од дотадашњег непријатеља начинио искреног пријатеља“.[15]  Тако је та прастара институција кумства, модификована и измењена у обавезан обичај (,,онај“ сведок, из одредби о сведоцима прилоком венчања био је кум) преживела до данас. (У време Српског грађанског законика кумство није било нешто другачије него данас, барем правно гледано).

Развод брака

Жичка повеља

У Жичкој повељи полазило се од начела неразводивости брака: “ И потому божествени се закон научивше по црковному уставу и предани, и господско (тј. Исуса Христа) запрештеније бист: не разлучати се мужу от жене и жене от мужа.“

Но, с обзиром на то да је и по Светом Писму прељуба[16] представљала бракоразводни узрок,она је као једини изузетак од начела неразводивости ипак унета у наведену повељу: “Светитељем же и господствујуштим запрештенијем божественим запрештеним, нико же дане оставлајет божественого сего закона разве словесе прељубодеинаго.“

Законоправило

У Законоправилу, поред прељубе, наведени су и други разлози за развод брака, преузети из Прохирона, и то: рађење о глави супругу, преверавање, ,,неизвесно или злокрвно одсуство“.

Црква ће ове бракоразводне узроке пронети кроз векове, да би се 1844. нашли у члану 93 Српског Грађанског Законика: ,,Брак законим начином закључени, осим смрти једнога супруга, којом сам по себи престаје, само се из особитих важних црквом прописаних узрока уништити или развести може. Ови су узроци у књизи Кормчији (Законоправилу), која духовним властима за управљање служи, изложени.“[17]

Положај суда

Брак се могао развести само судским путем, из одређених бракоразводних узрока. За самовољни развод била је запрећена казна у стоци према сталешком положају: “аште ли котори будет от властел, уземлет се на нем краљу 6 коњ, аште ли от иних воиник, да узимает се на них по 2 воли“. Развод брака који је био самовољан и његово кажњавање односили су се како на мушкарце тако и на жене: “Женам такожде повелевајем… аште ли котора в преступленије закона впадајет, аште буде од власел, то властелским наказанијем да наказујете се; аште ли от нижих, то противу роду да накузет се.“

,,Отупуст“ супруге

Уобичајено је било да муж просто ,,отпусти“ жену, мада гледано строго црквено – хришћански то је било неприхватљиво, али творац повеље за такав поступак жене сматра, као да је неки вид лудила, те каже: ,,Аште ли о себе сам имет бесновати се оостављајушти својего мужа.“ За самовољну бракоразводницу која има своју имовину предвиђена је имовинска казна, а за ону која је нема телесна: ,,аште има добитак, добитком да аказујет се; аште ли добитка не има , то своим телом да наказује се, јакоже будет изволеније мужа јеје“. За разлику од самовољне бракоразводнице с иметком, која је по исплати глобе имала да се врати мужу, бракоразводница без иметка могла је да доспе у положај робиње: ,,наказав ју, ја ју водит; аште ли не будет јему угодна, то наказав ју, да ју продаст, ако јему годе“.

Вероватно је творац Жичке повеље у релативној економској самосталности жене – поседовању добитка – видео разлог жениног ,,бесновања“, њене дрскости да остави мужа. Лишавањем знатног дела, или целог иметка, жени као да су избијане из главе мисли о остављању мужа, кажњена одузимањем добитка, она више не би имала куд него да се сроди с правним начелом о нераскидивости брака. На жену без иметка није се могла применити имовинска казна, па су за њено брачно дисциплиновање преостајале батине. Жена код које и то средство није помогло, губила је статус слободног човека и продавана је као робиња (отроик).

Санкције одредбе у случају развода

Самовољни бракоразводник имао је да плати глобу и врати жену. У случају да тако не уради чекала га је нова, неодређена световна казна, и казна црквене епитимије. ,,и наказани всаки муж, који будет пустил жену, да ју вазврати в дом свој; аште ли сего не имет послушати, то такови и от божественије цркве да будет завезан, и от господина јеј да не буде у милости.“ Неодређеност и извесна благост световне казне (,,да не буде у милости“) показује да је отпуштање жене било у ондашњем друштву једна појава, која је у народној свести била учвршћена, те иако се законодавац одлучио да јој се супротстави ипак није сматрао за целисходно да се у тој борби послужи оштријим казнама“.[18] Трећи облик самовољног раскида брака творац Жичке повеље видео је у отмици удате жене од стране родитеља или неког другог. И отмичари (бракоразводници) имали су да буду кажњени према своме сталешком положају.[19]

Ипак, творци Жичке повеље добро су знали да прописане казне неће сасећи устаљену праксу или обичај (ма колико неки обичај био лош) , с тога унели су у повељу институт забране склапања другог законитог  брака и институт понављања имовинске казне. Наиме, муж који не би вратио своју жену, него би узео другу, имао је да плати казну – ,,ослуху[20] подобну првој“. Онај који би самовољном бракоразводнику другу ,,жену дао“ имао је да се , као саучесник казни истом казнок, ,,јакоже и пустивии“. Забрана другог брака, после самовољног развода односила се и на жене, те законодавац каже: ,,и женам же сим образом запрештенија да бивајут; да не имат области[21] оставиши својега муже инога узети.“ Други и трећи брак били су дозвољени само после смрти једног брачног друга или после законито добијеног развода. Апсолутна забрана четвртог брака која је у Византији уведена 920. године, била је унета у Номоканон Светога Саве.[22]

СГЗ – развод

Поред смрти и поништаја брака и у СГЗ-у развод је био могућ. Ипак изгледа као да су разлози због којих је жена могла оставити мужа били преписани из Законоправила (и то у члан 94), а реална могућност за тако нешто била је пресликана из оног периода у деветнаести век.

О разводу брака и личним дејствима развода одлучивао је духовни суд, док је о имовинском односима решавао државни суд. Развод брака је за жену, без обзира на кривицу за развод, имао за последицу забрану склапања новог брака пре протека 9 месеци од развода. Речју, ,,сема ак се у међувремену породи, или ако у судском поступку и уз потврду вештака докаже да није трудна“. У овом послдњем случају нови брак могла је склопити тек по протеку 6 месеци од развода (чл. 105) Данас је изузев пар земаља, барем на европском тлу оваква дискриминација немогућа.

Иимовинскоправни односи брачних другова

Прикија – Мираз

Оскудни подаци правних споменика о брачним имовинско правни односима, по коме се брак склапао куповином (или отмицом) жене, упућују на закључак да старо српско право, није знало за установу сличну византијској прикији (миразу). Сама грчка реч прикија у српскословенском језику указује на то да су реч и институт који она означава дошли из Византије. У брачноимовинским односима Жичке повеље не назире се прикија. Наиме, жена која има добитак није жена која је у брак донела прикију. ,,Добитак опомиње на то да је жена могла да у браку сачува и има своје лично имање“. Прикија је у Србију вероватно дошла с Милутиновим продором на византијско тле, прикија која се од тог времена јавља у повељама сасвим се разликује од ранијег жениног ,,добитка“.

Два режима прикије

У Правним споменицима јављају се два режима прикије. По ономе који се налази у повељама муж је био сопственик прикије, па је њом могао да располаже. По одредбама Прохирона које су пренете у Скраћену Синтагму муж није имао право да продаје и даје у залогу добра која су била под режимом прикије.

Дакле, муж није имао право својине на прикији. Ипак он је имао право доживотног плодоуживања. Тзв. Јустинијанов закон давао је једно средње решење : “Аште муж продаст что от женина имаија, а жена умлчит бојешти се мужа својего, а после поиштет, да вазватит јеј все, и да се расипље тази купља.“ По овоме решењу, муж је имао право располагања прикијом, али уз женин барем прећутан пристанак. Најпознатија српска прикија – Милутинов мираз уз Симониду – изгледа ближа оном режиму по којем је муж постајао сопственик прикије. Византијски режим по коме је муж само плодоуживалац прикије није прихваћен у повељама, а ни у тзв. Јустинијановом закону.

У сваком случају чињеница је да су миразна добра чинила засебан фонд у породичној имовини. Исто се лепо види из Лесновске хрисовуље , где једно уз друго стоје (набрајају се као брачна имовина)  баштина, купљеница и прикија[23].

Дакле, удата жена имала је своју имовину различиту од мужевљеве. Душанов законик у члану 46 (првобитном чл. 44 или 41) изједначио је жену са сином и мужем по питању располагања породичном имовином, ако се радило о ослобађању робова али само у инокосној властеоској породици[24]: “И отроке што си кто имају, да их имају у баштину. Такмо што ће властелин простити, и или му жена, и или син, то-зи дајест своободно, а ино ништо.“

Имовинскоправни режим однос мушка и женска имовина

Да је жена властелинка и наравно царица имала изједначен положај (у случају царице и већи) са мушкарцима истог сталежа говори и члан 43: “Да нест вољан господин цар, ни краљ, ни госпожда царица[25] никому узети баштине по силеи, ни купити, ни заменити, разве ако си кто сам пољуби.“

Законски имовински режим према СГЗ је режим одвојености имања. Међутим, полазећи са становишта општег положаја жене у браку и мужевљеве власти, Законик установљава правну претпоставку да је и тада жена мужу као своме закноском заступнику поверила да он бригу о имању носи. Жена је могла неформалном изјавом воље да мужу одузме право даљег управљања њеном имовином. Питање је како би се то одразило на брак, поготово с обзиром на њен потчињени положај. Остало је недоречено како би жена дошла до прихода које је муж у њено име стицао. Изгледа да је као и у доба Краља Милутина муж фактички постајао сопственик женине имовине. Формално правно имао само ususfurctus или евентуално био својеврсни заступник (у смислу правних послова и смислу процесноме).

Предбрачни уговор

Предбрачни уговор није постојао. Али су у браку супружнци могли скалпати различите уговоре. Они су могли регулистати њихове имовинске одосе. Али уговоре који су у складу са јавним поретком, моралом и императивним нормама (повлашћен положај жене, уподобљавање малолетницима, муж је заступник женине имовине идт.). Дакле, чак и када би муж који много воли и надасве поштује своју жену, хтео да је одр. правним уговорима изједначи са собом – позитивно право (које је било својеврсна мешавина црквених и световних норим) у томе га је онемогућавало.

Правни режим мираза

Централни део 28 главе СГЗ (о брачним уговорима) јесте део посвећен миразном режиму. Основно правило било је да се мираз по закону није претпостављао. Да ли је прикија била предпостављена середњевековним прописима прилично је дискутабилоно. Оно што се у средњем веку подразумевало под појмом прикија у СГЗ у је само записано у члану 760. (наравно са извесним модификацијама које носи нови век) Интересантно је да је тада (у деветнаестом веку) муж могао жени дати један део своје имовине у мираз, а под режим мираза би потпадао и поклон који би муж дао жени први дан брака. Овај поклон би остајао у њеним рукама само ако би кривац за развод брака био муж. Муж је за женин мираз одговарао својом имовином, а да ли је иста обавеза постојала и у средњем веку не можемо знати због недостатка извора. Жена је, такође, по СГЗ имала право првенства наплате мужевљевих дугова.

Кривично дело силовања (у браку)

-Силовање као највећи злочин над женом, ван брака и у браку и наношење тешких телесних повреда жени у браку (XIII – XIV век)-

Оскудност одредби о силовању, у односу на исцрпно регулисање отмице одсликало се из византијског права у српско Законоправило. Касније и касније у Скраћену Синтагму. И један и други зборник садржавао је само један пропис. Препис преузет из Прохирона. О силовању заручене девојке: ,,Онај који је туђу вереницу обешчастио – ако уз пристанак девојке, да му се одсече нос, а ако није уз њен пристанак – поред те казне да да и трећи део свога имања оној који је обешчастио.“ Душановим закоником регулисано је силовање властелинке – жене или девојке (владике), како од племића тако и од стране меропаха (себри, власи) “ И који властелин узме владику по силе, да му се обе руке одсеку и нос уреже. Ако ли себар узме по сили владику, да се обеси, ако ли своју другу узме по силе, да му се обе руке одсеку и нос уреже.

Душанов законик

Душан је, изгледа под утицајем са Запада, за силовање прописао знатно оштрије казне од византијских. Он је поред класичне источњачке казне одсецања носа (који је коришћен само код сексуалних деликата ) додао и казну која се изрицала за убиство са директним умишљајем – одсецање обе руке. Ово, када се ради о истом сталежу, но када би силовање над властелинком починио себар казна би била смрт.

Једно од питања које је изазвало највише расправа у вези положаја жене у опште у средњем веку, јесте да ли је и себарка била заштићена од властелина. Ово питање се може наћи и у области статусног права. Пошто је оно инкорпорирано у наш породични законик (јер немамо грађански) овде га и помињемо. Наиме, било је схватања да је тај злочин остајао некажњен. Али како су многи квалификованији људи систематским тумачењем закона дошли до закључка да то одудара од тенденције заштите себарског сталежа. Не можемо, а да се не сложимо са том предпоставком, да је казна ипак постојала и у овом случају. А. Соловјев сматра да је властелин који силује себарку био кажњаван, али блажом чисто византијском казном – одсецањем носа и губитком 1/3 имовине.[26]

Насиље у породици

Питање је како је наш средњевековни законодавац, у опште, решавао питање насиља у породици. Велико је питање да ли је жена уопште и уживала заштиту од кривичних дела силовања. Као и наношења тежих телесних повреда (у браку). Говоримо само о жени јер ,,положај“ детета није ни постојао.[27] Ако узмемо да се под општи опис два наведена кривична дела, узимало да објекат чињења кривичног дела може бити и жена, а субјекат, тј. учинилац себар или властелин, за наношење тежих повреда жени пијани муж би (по Душановом Законику) био кажњен ископавањем ока или одсецањем руке. Док би трезан муж био кажњаван лакшом[28] казном – плаћањем глобе од 3+3 платна (по Бањској повељи). Но због недостатака релевантних извора[29] исте наводе подводимо под – претпоставке.

Убиство родитеља или детета

Но, син који би дигао руку на родитеље доживео би да му се иста рука одсече (по Душановом законику). Ако би случајно или намерно убио једног  од родитеља (или родитељ дете) спаљивао се[30].

Казнителни Законик за Књажевство Србију – брак

Пошто је Казнителни Законик за Књажевство Србију (КЗКС) регулисао наведена кривична дела на начин који је приличио најмодернијим законодавствима онога времена, закључили бисмо да би разматрање одредби о силовању и тешким телесним повредама нанесеним жени по КЗКС представљао мешање у делокруг једне друге гране права, а и захтевао би и сувише простора, ма колико то представљало изузетно битну тему, поготово када се ради о насиљу у породици. Оставићемо само два осврта. Први, КЗКЗ узео је маха тек крајем деветнаестог века, а у време настанка и почињања важења СГЗ-а није ни постојао. Друга: У задрузи жену је могао да претуче муж на очиглед осталих задругара (на пољу, у дворишту имања, улици итд.) и да за то не буде кажњен, јер је то било његово право.

Утврђивање очинства

О утврђивању очинства у средњем веку не може се говорити.

Код утврђивања очинства ванбрачног детета, СГЗ од 1844. године, усвојен је аустријско-германски модел, који је дозвољавао да се очинство утврди.

Дакле у оригиналном тексту законика, тј. без измена и допуна, преузете су одредбе из Аустријског грађанског закона. Тако чл. 130. наше кодификације, који је гласио: “Ко је отац детињи, има право мати доказивати, и сваки онај, кога се тиче, истраживати. На само казивање материно, и доказателства, да је такови завреме прописанога рока смешеније телесно с њом имао, не може се нико за отца детиња огласити, ни у протокол црквени увести, ако сам не признаје.“[31]

Б. Благојевић[32] ту види утицај Сode Сivil-а (због касније допуне 1868. године, на иницијативу тадашњег министра правде Рајка Лешјанина). Наиме, с обзиром на јаче француске таласе у српским правним водама инкорпориран је члан 340 Сode Сivil-а који гласи: “Истраживање патернитета је забрањено. Само у случају одвођења, кад се време одвођења поклапа са временом концепције, отмичар може бити на захтев заинтересованих лица проглашен за оца детињег“, одговарајући измењени члан Српског грађанског законика гласио је “Ко је отац ванбрачном детету не сме се истраживати и доказивати, осим ако је случај одвођења (отмице)…или силовања… па би се време затрудњења подударало са временом одвођења или силовања, а и то само на тужбу оних који се тиче.“ Сумњамо да је ова одредба промењена не би ли се спречиле могуће злоупотребе првобитног принципа. Тиме је, по нас, ово сужавање могућих ситуација које могу довести до процеса утврђивања патернитета само појачало дискриминацију жена.

Неки осврти на положај жена у средњевековној Србији и средини XIX века

Положај жене био је инфериоран и уобичајен за оно време. Неки ставови, чисто патријархални,  према жени, као и табуи одржали су се све до данас. Жене у тадашњој Србији нашле су себи занимања у разним занатима а по највише у плетењу и ткању. У доба насељавања и освајања градова грчких (VI и  VII век) жене су са децом пратиле мужеве спремне да се одмах уселе у новоосвојене куће. Често су им помогле приликом опсада градова (на пример прилоком опседања Солуна)

Тешко је тврдити да ли је положај српске жене у средњем веку био барем подношљив (рецимо онај који су имале властелинке). Жене су рецимо у погледу наследно-правне политике биле дискриминисане. Наиме, постојало је првенство браће у односу на сестре, ћерке су наслеђивале само ако нема браће. Као ублажење овог института постојала је обавеза која обавезује браћу.   Морали су удомити сестре, тј. наставити да живе у некој врсти задруге. Ту је доскорашњи син постао sui iuris, те својеврсни  pater familias који има одређена права, али и обавезе.

Управљање баштином

Даље, ако је жена могла да самовољно управља баштином (као удовица) тј. била самостални субјект права, те имала правну и пословну способност[33] зашто не би имала и процесну. Али удата жена није имала такав либералан положај, а постоји и писани доказ томе и то у Душановом законику чл. 104: “и да се не наведе пристав на жену кади нест мужа дома, и да се позива жена без мужа, на да си да жена мужу глас да греде на суд. У том-зи муж нест крив, догда му даде глас.“. Овим испада да удату жену и кад би примила позив у присутству мужа има он заступати. Патријархални карактер нашег средњевековног законодавства види се и у Призренској тапији где иако се као продавац куће наводи жена (Доброслава) у случају евикције, као евентуална тужена страна наводи се њен најстарији син Првослав.

Оно што је најбитније истаћи јесте, да се не може  слободно тврдити да је удовица имала пуну пословну способност у Србији XIII и ХIV на основу само два сачувана документа. Призренске тапије и уговора о продаји куће у Трепчи. Једно место састављања уговора је развијени трговачки град, а друго средњевековни српски рударски центар. Дакле, какав су стваран положај имале жене у унутрашњости, било у браку било ван дискутабилно је. Поготово положај себарских жена које су чиниле већину у односу на властелинке.[34]

Жена као сведок на суду

У доказном поступку, спорно је да ли је жена могла бити сведок, клеветник (онај који заклињањем тврди нешто на суду, било у служби одбране, било тужбе). Али зато, жена је сигурно могла бити поротник, по нама то се види  из одредбе Законика која се односи на одговорност поротника, која каже: “поротници који оправе неког….. тима поротницима да се не верује – и да се нико од њих – “ни мужи ни жени“, дакле иза глагола “омужити се“ јасно стоји жена, а и упоредним погледом на Будвански статут ова чињеница се само потврђује.[35]

Статусно право и положај жене

Ужасно лош положај жене у Србији средином XIX века има и свој формални доказ постојања (поред небројених, других, материјалних) и то у члану 920 Српског грађанског законика. Ту творац закона каже: “Малолетнима уподобљавају се и сви они ко немогу, или им је  забрањено собсвеним имањем руковати; такови су сви ума лишени, распикуће Судом проглашене, пропалице, презадуженици, кои је имање под стециште подпало, удате жене за живота мужевљева“. Неудата жена са навршеном двадесет једном годином може, као и мушкарац тог узраста, закључивати правне послове не тражећи ничије одобрење (чл.38). Ипак, ту ситуацију видети, на делу у Србији (и то не само у време доношења законика већ и доста доцније) било је јако, јако тешко.

Жена је барем у теорији (формално “на папиру“ тј. по тексту законика) стицала пословну способност по смрти мужа, међутим она није могла да наследи имовину мужа. У суштини СГЗ овде одступа (непресађује) од аустријског изворника и Сode Сivil-а. Реч је о томе да жена у Србији, буквално, имала само “право уживања“. Дакле није имала ius abutendi, већ само ususfructus.[36]

Развод и положај жене

Када би дошло до развода (што је у то време било, тешко изводљиво, а разлози за раскид брака ишли су, неретко, на штету жене) женина правна подређеност би престајала, а рађала би се нова – чисто економска подређеност и зависност.

Дакле, у средњем веку раскид брака могао је поћи на иницијативу жене и само у теорији, био је остварив, ако се задовоље сви црквени прописи, а суд донесе пресуду. Процесно гледано ништа се није променило СГЗ-ом, а женин положај (генерално) померио се колико за дужину детиње стопе. Поједини аутори су сматрали да су жене средином деветнаестог века имале ваљан и добар положај. Са становишта респекта који им се пружао.

Положај жена у паланкама (градовима) и селима

Али то је било само по већим паланкама и у Београду. У унутрашњости, како је Живојин Перић то лепо приметио жена је (поготово у задрузи) била алатка, која нема шта да се буни јер је “збринута“, “има све“, а њено је да ради и да се не буни. Опор и горак укус оставља чињеница да се увидом у одређену релевантну литература, са лакоћом долази до закључка, да је жена, кћи, те сестра у српској породици у опште, на средини деветнаестог века, имала иста она задужења, бавила се оним истим занатима (нпр. ткање) као и у раном феудалном, тако и у Душановом периоду (периоду царства). Властелинке су уживале знатно повољнији положај. Са становишта респекта, као и варошке даме и госпође, младе сестре, мајке кћери богатих трговаца и високих чиновника. Међутим њихов формални, али и фактички положај био је болно сличан.

Епилог

Дисконтинуитет у правном субјективитету која је Србија осетила током 439 година ропства (формално-правно, фактички око 394 године) под Османлијама није се толико одразила на породицу, унутрашња питања. Турци су ако их нису сматрали за битна, препуштали Србима. Свештеници су и даље обављали своје дужности везане за брачне односе широм покорене деспотовине. У периодима погрома права Српске цркве турска власт би суспенодвала, а потом опет активирала. Захваљујући задрузи опстала је породица. Црква је била духовни, а задруга материјални носилац опстанка. У борби за егзистенцију српска породица пролазила је кроз различита искушења. Оно најгоре, јесте што су одређени модерни процеси и токови који су се заједно са зачецима ренесансе јавили у време Деспотовине прекинути након окупације.

Оно што је СГЗ установљавао својим нормама не би тако лако заживело, да није било корена. Тј. да није било наше богате средњевековне правне традиције и културе. Дуго је требало српском друштву да еманципује жене и то неких скоро сто година након доношења СГЗ. Ипак његов значај не треба потцењивати, чак и на пољу породичног права. Поготово што се он, понављамо, није битно разликовао од других грађанских кодификација тога времена.

Временом задруга је прерасла у мноштво инокосних породица распавши се. Захваљујући Милошу Обреновићу Србија никад више није постала феудална. Бројне одредбе из средњег века постале су неупотребљиве. Брак и брачни односи као што смо видели регулисао црквеним правом, упоредо са дејством световног права.

Закључак је да ће многе тековине либералне Европе бити инкорпоринране у српско позитивно право. Подасве након доношења СГЗ, па и оне из области породичног права. Но ретоградност је била доминантна све до половине XX века.

Литература:

---

Индекс:

[1] Иначе у текстовима нпр. Душановог законика не помиње се православље, већ хришћанство, док се католици називају јеретицима

[2] Док су се ови делили на меропахе и власе, релативно аутономан статус имали су занатлије и сокалници.

[3] Својеврстан пример правних транспланта из  римског права.

[4] Исто вуче корене још од средњевековног законодавства по ком би се сину за убиство родитеља унапред знала казна- смрт. То је један од изузетака од новчане казне коју је убица имао платити, у средњевековној Србији.

[5] Овоме иде у прилог и чињеница, да ако би млађи брат задругар био позван на суд он је тај позив могао преусмерити на старијег брата. Чл. 66 о заступању задругара гласио је у Новаковићевом преводу овако: “Братенци који су заједно у јединој куће, када их кто позове на дому, који од њих приде, та-зи да отпира; ако ли га обрете на двору цареву или судијину, да приде и рече: “Дати ћу  брата старијега на суд“, да му да; силе да му не отпирати.“

[6] Паланка – варош.

[7] “И кто се обрете у једној куће или братенци, или отац от синов, или ин кто оделен хлебом и иманијем, и ако буде на једном огњишти, а тем-зи одељен, да работа јако ини мали људије.“

[8] Још коришћено: “заповести“ или “наставленија“.

[9] Т. Ђорђевић, наш народни живот, I, 174, 175; К. Кадлец, 79,80.

[10] И данас у важећем праву (породичном законику) постоји сметња сродства, али знатно ублажена.

Индекс 2

[11] Члан 9: “И ако се најде полуверац узам христијаницу, ако узљуби, да се крсти у христијанство; ако ли се не крсти, да му се узме жена и деца и да им се да дел от куће, а он да се иждене.“ Иначе само се на овом месту користи реч полуверац, на свим другим местима у законику користи се реч јеретик.

[12] Слободан Новаковић је претпостављао да је “било по народу више различитих духовника и да је закон хтео да вршење венчања обезбеди само онима који би за тај посао били одређени од архијереја, што значи да венчање није могао вршити какав било поп или духовник. Могућно је да су раније злоупотребе дале повода овој наредби“ ( Законик Стефана Душана, стр. 152)

[13] Опасност од надирања Турака, те ратне припреме због тога,  држање новог племства, у новоосвојеним земљама (Епиру, Тесалији, Серској области), под контролом, удовољавање племству у старој Србији (краљевини) која је била незадовољна “скоројевићима“, освајање Цариграда итд. Вероватно су то довољни разлози који су га омели у сузбијању тог обичаја те свадбу имамо и дан данас.

[14] Р. Грујић, Брак, Народна енциклопедија, I 254, 255; А. Соловјев, Законодавство, 102, 103; А. Соловјев, Законик, 172, 173; Д. Јевтић – Д. Поповић,  Лексикон, 60

[15] Вук. С. Караџић, Вукови записи, речник.

Опис кумства

Иначе прво кумство, а ако постоје писани акти, десило се у време прве српске династије Вишеслављевића. Негде на прелазу из IX у  X век. У време владавине Петра Гојниковића (Син Вишеслављевог чукун унука, 6 у низу познатих српских кнезова, много пре Немањићке династије. По Порфирогенитовом De administrato inperio видимо да је пре Немањића постојала ова и барем још једна владарска српска породица, у наведеном делу. У вези Вишеслављевића он каже: “Пошто је умро онај архонт Србин који је пребегао Цару Ираклију, по наследству завлада његов син а потом унук и тако редом архонти – кнезови – из његова рода. После извесног броја  година роди се од њих Вишеслав и од њега Радослав и од њега Просигој, од њега Властимир…“ Назив династије је овде изведен јер се не зна име првог српског кнеза (грч. Архонт))

Опис прељубе

[16] Поред општег појма прељубе јавља се и Блуд властелинке: Полно општење које је у Византији од Еклоге било дозвољено само у браку у Душановој Србији ограничено је и у погледу сталежа. То је учињено на основу два прописа из Прохирона. По једном због прељубе удате жене са својим робом, кривцима су се секли носеви и одузимала имовина. По другом жена без мужа (удовица) се због полне везе са својим робом кажњавала шишањем и батинањем. Српски законописци су на основу ова два случаја направили трећи – случај криминалног међусталешког полног општења: “ако ли владика (жена властелинка) блуд учини са својим човеком, да им се обема руке одсеку и нос уреже.“ Блуд у овом сучају не означава полни разврат, него само “дивљу полну везу“; под “човеком“ властелинке подразумевао се сваки поданик на властелинству – меропах, отрок или сокалник.

[17] СГЗ, А. Соловјев законодавство 105; М. Петровић, Крмчија, 34.

[18] Т. Тарановски II.

[19] Жичка повеља: “Аште ли котора родители отемлет се или инем коим сим, то такови да наказует се противу сану својему.“

[20] Ослуха, као назив за казну, изведена је од неслушања закониских наређења. (И. Мажуранић, Приноси, 777)

Индекс 3

[21] Да не имат области, значи да нема власти (овлашћења), тј . да није власна. (исто. 847)

[22] Наравно и од овог правила постоји изузетак, наиме, четврти брак могла је дозволити надлежна црквена власт, али само у вандредним случајевима. (р. Грујић, “Брак“, Народна енциклопедија, I, 225, 256.

[23] Мужевљева дедовина, уговор о купопродаји куће, мираз. Дакле прикија овде, јасно, није улазила у баштину.

[24] Или како би то рекао Стојан Новаковић: “Власт ослобођења Законик даје само властелину самом, жени му или сину, а све друге из те власти искључује. Како и у другим члановима, закон је и овде радио само на утврђењу дотадашњих властеоских и црквених права.“ (С. Новаковић: Законик Стефана Душана цара српског, у обради београдске изд. куће Лирика, Београд 2004)

[25] пошто је познато да српски судови нису судили по Душановом законику

[26] А. Соловјев, Законодавство, 181-183; исти., Законик, 216,217; М. Петровић, Крмчија,41.

[27] Сама чињеница да је слободан Србин могао, све до већег продора хришћанства и цркве која је то забрањивала, продати свог сина у робље, довољно говори о томе  (барем по К. Јиричеку)

[28] Средњевековно законодавство није познавало привремену неурачунљивост (рецимо пијано стање) као елемент биолошке стране + један психолошки елемент, који дају неурачунљивост, а која је основ за искључење кривице, те нема кривичног дела. Исто тако непознат је био институт actiones libere in causa који представља факултативни основ за ублажење казне али не и за њену негацију.

[29] Које су можда и оптимистичне, ако узмемо у обзир да је муж могао “самовољну бракоразводницу“ да “убеди“ да остане и врати је на прилично убедљив “начин“, ништа нас не спречава да оптирамо о закључку да је тај начин “ќомуникације“ постојао на свакодневној основи (у браку) некажњив и слободан.

Индекс 4

[30] Душанов законик чл 96:“Кто се обрете убив оца, или матер, или брата, или чедо своје, да се та-зи убица иждеже на огњи.“

[31] Хаџић је у Законику препричао и спојио у један чланове 163 и 164. Аустријског Грађанског Законика.

[32] Борислав Т. Благојевић, “Утицај Француског грађанског законика на Србијански грађански законик“, стр. 532,533.

[33] Жена је имала пословну способност, али морали су бити обавештени сумеђни сродници да би дали сагласност да се не позивају на право прече куповине и деца наведена да се слажу (колективистичко-задружни дух)

[34] Но, опет у призренској тапији пише “двор“, а у уговору из Трепче пише “кућа“ тако да је могуће да се ради о властелинки и себарки (можда су бар у развијеним местима, припаднице различитих сталежа биле изједначене, а тиче се правних послова).

[35] К. Јиричек, II, 127; А. Соловјев, Законик, 297, 298.

А закључујемо, да ако је жена могла бити поротник, један од оних који одлучују о рецимо постојању кривичног дела, нема разлога  зашто не би могла бити сведок или клеветник.

[36] Жена је имала само личну службеност плодоуживања. Службеност се гасила смрћу или евентуалном поновном удајом удовице.

Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право Породично право